FRAUDE PROCESAL EN MATERIA ARBITRAL

VOTO SALVADO 
28 sept 2012

...Omissis...

(…)

De la anterior transcripción se evidencia que la sentenciadora superior que resolvió lo relativo a la demanda de nulidad del laudo arbitral, mediante el cual se homologó la pretendida transacción efectuada por las partes litigantes, no hizo pronunciamiento alguno sobre el fraude procesal delatado por la representación judicial de la empresa demandada Constructora Surco, C.A. en la oportunidad de los informes presentados ante dicha juez, sino que también consignó copia certificada del expediente AP11-M-2009-000407, seguido por la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A. ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de demostrar lo alegado.

En el escrito de impugnación o contestación al escrito de formalización, la Sala observa que el abogado José M. Padilla M., apoderado judicial de la empresa Trevi Cimentaciones, C.A., respecto al fraude procesal  en comento, sostiene la siguiente argumentación:

“…Como se podrá observar el peticionario confiesa que el planteamiento de su criterio sobre la ocurrencia de fraude, le fue expuesto a la Juez, en forma de denuncia y no de pretensión. La Juez de la recurrida actuó como Juez de única instancia en el juicio de nulidad. Así que, si el formulante (sic) quería una declaratoria de fraude, estaba obligado a pedirlo como una pretensión posible de ejercer en una demanda especialísima declarativa de nulidad de laudo. No lo hizo así, sino que dijo lo que pensaba sobre la comisión de su posible fraude (sic), pero no pretendió, formalmente, que el tribunal lo declarara. Se limitó a informar sobre su opinión, a través de una figura que califica de denuncia y no como pretensión.

El fraude en materia Civil no se puede declarar por denuncia, la denuncia es una figura propia del proceso penal. En materia civil se acciona, se pretende, se demanda; porque los jueces civiles no están obligados a decidir sobre criterios, opiniones, consultas ni enunciaciones; seu deber se limita a peticiones expresas y precisas; es decir, a las claras y formales pretensiones de las partes. Atendiendo a que la referencia del fraude procesal no fue planteado como pretrensión, no hay infracción del Ordinal (sic) 5° del Artículo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil, , el cual le impone decidir conforme a la pretensión deducida (singular) y a las excepciones y defensas opuestas…”.

La Sala considera conveniente reiterar la doctrina suya y de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer hincapié en que el fraude procesal, “…    al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta (sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…”, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues, que si el fraude procesal es contrario al orden público e impide una eficaz administración de justicia, está claro que al tener conocimiento los jueces de su existencia tienen el deber de pronunciarse sobre ese asunto, pues aún de oficio el juez debe pronunciarse sobre su existencia.

Siendo así, no hay duda para la Sala que con esa conducta omisiva el Juzgado Superior inficionó su sentencia de fecha 8 de julio de 2011, del vicio de incongruencia negativa que se le imputa, violando flagrantemente lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia por defecto de actividad. Así se decide.

Por haber prosperado esta denuncia por defecto de actividad, prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, por mandato del artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA la reposición de la causa al estado en que el juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada,  firmada  y  sellada  en  la  Sala  de  Despacho  de  la  Sala  de Casación Civil  del Tribunal Supremo de  Justicia, en   Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

VOTO SALVADO   ...

Omissis...

Al resolver las partes someter su controversia ante los tribunales de Arbitraje, lo hacen con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia de arbitraje, como lo es la Ley de Arbitraje Comercial, en la cual se excluye la posibilidad de que contra las decisiones emanadas de los Centros de Arbitraje, se ejerzan los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley adjetiva, en tales juicios sólo prevé la posibilidad de ejercer únicamente el recurso de nulidad ante los tribunales superiores de la jurisdicción, a los fines de verificar la legalidad del laudo, tal como se señala en la decisión de esta Sala, anteriormente transcrita; en estos casos, de ser permisible la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones de los Centros de Arbitraje, evidentemente se desvirtuaría la intención del legislador de impedir que la sentencia o laudo que haya de recaer en el procedimiento de arbitraje sea revisado en casación, por cuanto contraría los principios de celeridad y de simplicidad que caracterizan a este tipo de procedimientos, así como la eficacia del medio alternativo para la resolución del conflicto.

Con base en las consideraciones anteriormente señaladas, contra las decisiones proferidas por los tribunales de arbitraje comercial, no procede el recurso extraordinario de casación, lo que hace improcedente el recurso de hecho propuesto por la demandante, tal como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/RC.000622-28912-2012-11-737.html

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2011-000737

Ponencia del Magistrado: ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ.

En el juicio por nulidad de laudo arbitral seguido ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad de comercio TREVI CIMENTACIONES, C.A., representada judicialmente por el abogado José M. Padilla M., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A., representada judicialmente por los abogados María G. Gaivis C., Jesús A. Vásquez M., José G. Vásquez L., Juan R. Carvallo L., Joelle Vegas R., Román A. González y Belkis J. López M.; el precitado Juzgado Superior dictó sentencia el 8 de julio de 2011, mediante la cual declaró: 1) Improcedente la impugnación de la cuantía interpuesta por la parte demandada, 2) Con lugar el recurso de nulidad propuesto contra el laudo arbitral emanado del árbitro único, ciudadano Pedro Perera Riera, en fecha 28 de octubre de 2009, 3) Nula la decisión dictada en forma de laudo arbitral por el referido árbitro, en la fecha antes indicada, mediante la cual homologó la pretendida transacción celebrada entre las partes con ocasión de la ejecución de la medida cautelar dictada en esa fase del procedimiento de arbitraje y 4) Condenó en costas a la parte demandada perdidosa.

Contra la referida decisión del juzgado superior, la abogada Belkis J. López M., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación el cual fue admitido por auto de fecha 11 de noviembre de 2011 y oportunamente formalizado.Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

La Sala aprecia que en su escrito de contestación a la formalización del presente recurso de casación, el abogado José M. Padilla M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa demandante, sostiene que el recurso de casación es inadmisible en materia de nulidad de laudos arbitrales.

Hoy, la admisibilidad o no del recurso de casación en los juicios de nulidad de laudo arbitral aparece definitivamente precisada en fallo de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1773, de fecha 30 de noviembre de 2011, proferida en el caso Van Raalte de Venezuela, C.A., en el que estableció  el siguiente criterio:

“…En el caso de autos, se solicitó la revisión de la sentencia del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 22 de febrero de 2010, por medio de la cual se “NIEGA LA ADMISION del Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral, incoado por la Sociedad Mercantil VAN RAALTE DE VENEZUELA C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Arbitral el día 08-07-2009, por el Árbitro único, Gustavo Mata Borjas del CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARACAS, llevado en el expediente Nº CA01-A-2008-000003”.

…omissis…

Ahora bien, no escapa a la Sala que tal como ocurrió en el presente caso, muchas de las decisiones que se producen como consecuencia de la interposición de recursos de nulidad contra laudos son objeto de recursos de casación, lo cual a juicio de esta Sala, contraría los principios contenidos en sentencias vinculantes, relativas al arbitraje como medio alternativo para la resolución de conflictos, por lo que procede a formular las siguientes consideraciones: (Negrillas de la Sala).

Esta Sala en el ejercicio de su propia actividad, advierte que la Ley de Arbitraje Comercial prevé la posibilidad de impugnar mediante un recurso de nulidad los laudos arbitrales y con ello se garantiza el derecho de los particulares a una tutela judicial efectiva, particularmente en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual señala los supuestos en los cuales debe decretarse la nulidad de un laudo, a saber:

“Artículo 44. La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;

b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;

d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;

e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;

f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público”.

Un simple análisis sistémico de la normativa aplicable, evidencia que las causales respecto a la nulidad del laudo tales como las que se refieren a los vicios del consentimiento (artículo 44.b) o a la arbitrabilidad (sic) objetiva de la controversia (artículos 3 y 44.f), no pueden “constituirse -bajo una interpretación que niegue la entidad y estatus constitucional del arbitraje-, en mecanismos que vacíen de contenido ese medio alternativo de resolución de conflictos, al someter a una revisión judicial previa -en fase de admisión de una demanda o ante un conflicto de jurisdicción- supuestos propios de un contradictorio pleno (recurso de nulidad) para su determinación en un juicio especial para tal efecto” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1067/10).

…omissis…

Aunado a que en ese marco conceptual, “la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una ‘apelación’ sobre el mérito del fondo”. Así, cualquier pretensión que propenda la nulidad de forma directa o indirecta debe interponerse conforme a la ley de procedimiento aplicable para ese arbitraje en específico (de acuerdo a lo que haya sido adoptado por las partes en su cláusula compromisoria o acuerdo arbitral), y conforme a las normas de conflicto que resultasen aplicables al Estado que haya sido seleccionado como lugar tanto para el desarrollo del procedimiento arbitral -Cfr. SIXTO SÁNCHEZ LORENZO. Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en el Arbitraje Comercial Internacional. Revista Española de Derecho Internacional. Vol. LXI-2009, Núm. 1, Enero-Junio, Madrid, 2009-, como para la posterior emisión del laudo final, por lo que esta misma Sala señaló en la referida sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010, que:

“desde el punto de vista sustantivo, el contenido y extensión de los supuestos regulados en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, permiten ventilar en el correspondiente juicio de nulidad, denuncias como las formuladas por el presunto agraviado, vinculadas con la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, bien sea por contravención al procedimiento legalmente establecido o bien porque el laudo es contrario a normas de orden público -Cfr. En tal sentido, lo reconoce el artículo 5, de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994)- ya que ‘los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia, no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial’ o que ‘en caso que la decisión del correspondiente órgano [arbitral] contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República, circunstancia que no debería producirse en la medida que la misma esté fundamentada correctamente en el marco jurídico aplicable para la resolución del correspondiente conflicto, como serían tratados internacionales, leyes o disposiciones contractuales, los cuales en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los cuales se pretenda ejecutar la decisión’ -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08-.

Asimismo, desde una perspectiva adjetiva el recurso previsto en los artículos 43 al 47 de la Ley de Arbitraje Comercial, garantiza los derechos de los interesados frente a la posible ejecución del laudo arbitral, en la medida que prevé expresamente que a solicitud del recurrente, el Tribunal pueda suspender la ejecución del mismo, previa constitución de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado -Cfr. Artículo 43 eiusdem y sentencia de esta Sala Nº 1.121/07- (…)” -Cfr. Sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010-.

De ello resulta pues, que sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje -asentado reiteradamente con carácter vinculante por esta Sala-, compele a esta Sala plantearse ante el silencio normativo en la Ley de Arbitraje Comercial, cuáles son los posibles controles que puede ser objeto la sentencia que conozca un recurso de nulidad de un laudo arbitral. (Negrillas de la Sala).

Al respecto, debe destacarse el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial prevé el recurso de nulidad contra el laudo arbitral, en los siguientes términos:

…omissis…

De una simple lectura del artículo parcialmente transcrito, se evidencian dos elementos fundamentales a considerar en lo relativo a la recurribilidad (sic) de los laudos, en primer lugar, que contra ellos sólo procede el recurso de nulidad y, en segundo término, que se limita el conocimiento de éstas acciones a una única instancia, en la medida que el legislador optó por otorgarle la competencia a un Juzgado Superior y no a un tribunal de inferior jerarquía.

Esa determinación del legislador, tiene origen en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, que sirvió de fundamento para la elaboración de la vigente Ley de Arbitraje Comercial. En tal sentido, la referida Ley Modelo también establece el carácter excepcional de los recursos contra el laudo arbitral, al consagrar la única instancia del recurso de nulidad, en su artículo 34, que señala que “La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral. 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo”.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, señala explícitamente -al comentar la mencionada Ley Modelo- respecto de la delimitación de la asistencia y supervisión de los órganos jurisdiccionales sobre el arbitraje, lo siguiente:

“l4. Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y, en particular en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales…

Ahora bien, frente a la excepción de la doble instancia establecida en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, no es posible afirmar que cabe la posibilidad de ejercer cualquiera de los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico contra la sentencia que resolvió el recurso de nulidad, ya que ello contradeciría el contenido y alcance de los artículos 253 y 258 de la Constitución, que establecen lo siguiente: (Negrillas y subrayado del texto).

…omissis…

Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08). (Negrillas de la Sala).

Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055 del 10 de noviembre de 2008-. (Negrillas de la Sala).

Así, se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-.; pero dejando a salvo que lo anterior, no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). (Negrillas de la Sala).

También con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han entrado en vigencia un conjunto de normas que evidencian la aceptación y tendencia del ordenamiento jurídico patrio por incluir y desarrollar al arbitraje como un medio eficaz para la resolución de conflictos. Incluso, ha sido tan generosa la labor legislativa para el desarrollo del desideratum constitucional (ex artículo 258), que se le ha incluido en materias que, tradicionalmente, ni el propio legislador había aceptado la posibilidad de implementar cualquier mecanismo alternativo para la resolución de conflictos.

A juicio de esta Sala, “al ampliar la Constitución el sistema de justicia con la inclusión de el (sic) arbitraje al de la función jurisdiccional ordinaria que ejerce el Poder Judicial, se replanteó el arquetipo del sistema de justicia, lo cual si bien implica un desahogo de la justicia ordinaria, comporta que el arbitraje no pueda ser considerado como una institución ajena al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz y, por lo tanto, excluye la posibilidad que el arbitraje y demás medios alternativos de resolución de conflictos sean calificados como instituciones excepcionales a la jurisdicción ejercida por el Poder Judicial. Con ello, en términos generales debe afirmarse que el derecho a someter a arbitraje la controversia, implica que la misma puede y debe ser objeto de arbitraje en los precisos términos y ámbitos que establece el ordenamiento jurídico vigente” -Vid. Sentencia vinculante de esta Sala Nº 1.541/08, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055 del 10 de noviembre de 2008-.

Así, el arbitraje no se limita o se realiza con el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258), sino se materializa en “la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-, lo cual se traduce en que la procedencia y validez del arbitraje, se verifica en la medida en que éste responda a los principios y límites que formal y materialmente el ordenamiento jurídico ha establecido al respecto -vgr. Procedencia del arbitraje, validez del laudo arbitral, entre otras-, por lo que “el arbitraje trasciende el simple derecho individual de los particulares a someterse al mismo y se erige como una garantía de éstos a someterse a un proceso (arbitral) accesible, imparcial, idóneo, transparente, autónomo, independiente, responsable, equitativo y sin dilacionesindebidas” -Cfr. Sentencia vinculante de esta Sala N° 1067/10, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.561 del 26 de noviembre de 2010-.

Tales principios, serían frontalmente desconocidos si se admitiera la posibilidad de Casación respecto a la decisión que emita un Tribunal Superior que conozca de un eventual recurso de nulidad contra el Laudo. (Negrillas del texto).

…omissis…

En ese contexto, la admisión de la casación, implica la posibilidad de la “casación múltiple”, lo cual a todas luces degradaría una de las principales virtudes de la opción arbitral, como lo es la celeridad y el principio de unicidad de procedimiento, en los términos ya señalados. (Negrillas de la Sala).

Además, la sentencia del Tribunal Superior que se pretende someter a casación al no constituirse en el fallo de una alzada -pues no es una apelación del laudo-, no puede dársele el mismo tratamiento que tiene una sentencia de segunda instancia, ya que debe responder al marco institucional que informa al arbitraje de conformidad con la sentencia vinculante de esta Sala (Nº 1.541/08), y no al de las sentencias que se producen con ocasión de la resolución de conflictos que conocen los órganos del Poder Judicial en general. (Negrillas de la Sala).

Ello en forma alguna contraría, el contenido del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, el cual no resulta aplicable a los casos de arbitrajes regidos por la Ley de Arbitraje Comercial, ya que dispone lo siguiente:

“Artículo 312. El recurso de casación puede proponerse:

(…)

4° Contra las sentencias de los Tribunales Superiores que conozcan en apelación de los laudos arbitrales, cuando el interés principal de la controversia exceda de doscientos cincuenta mil bolívares…”.

Respecto del artículo parcialmente transcrito, en el supuesto contenido en el ordinal 4°, es claro que conforme al mencionado artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, no es posible que un laudo arbitral sea conocido en segunda instancia o apelación por los Tribunales Superiores, ya que contra los laudos sólo procede la nulidad de los mismos, que es conocida en única instancia por tales juzgados, por lo que la aplicación del supuesto de la referida norma, se refiere al arbitramento regulado en el propio Código de Procedimiento Civil (artículos 608 al 629) -el cual fue parcialmente derogado por la Ley de Arbitraje Comercial, como ley especial en la materia-, que establece particularmente en el artículo 624, lo siguiente: “Si los árbitros son arbitradores, sus fallos serán inapelables. Si fueren de derecho, serán igualmente inapelables, salvo pacto en contrario que conste en el compromiso, para ante el Tribunal Superior natural o para ante otro Tribunal Superior natural o para ante otro Tribunal de arbitramento que hayan constituido las partes con ese fin”.

Pretender establecer con carácter general la solución planteada en el Código de Procedimiento Civil, desconocería tal como se afirmó con anterioridad la esencia del arbitraje como un medio alternativo (al Poder Judicial) de resolución de conflictos, ya que la práctica demostró que los esfuerzos como la reforma del Código de Procedimiento Civil en la materia, resultaron infructuosos, en tanto que bajo la normativa del Código de Procedimiento Civil, no ha solucionado mediante arbitraje casi ninguna controversia.

En ese sentido, es que se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje(…)” -Vid. Sentencia de esta Sala N° 192/08-.; pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción. (Subrayado de la Sala).

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Distinto es que en algunos ordenamientos jurídicos estatutarios, expresamente se prevea la posibilidad de interponer como medio de control jurisdiccional el recurso de casación, tal como se establece en materia laboral conforme al artículo 149 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reitera el carácter inapelable de las decisiones arbitrales, pero limita, al igual que en el caso de la nulidad prevista en la Ley de Arbitraje Comercial, los supuestos de procedencia con base a los cuales pueden someterse a revisión los laudos por parte de los órganos del Poder Judicial, de conformidad con los principios constitucionales en torno al arbitraje.

En ese contexto, cabe reiterar las siguientes consideraciones respecto del principio de la doble instancia, el cual posee su fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. No. 31.256 del 14 de junio de 1977), en su artículo 8, numeral 2, literal h), cuyo contenido tiene aplicabilidad de manera absoluta en los procedimientos penales y no en otros procesos como los civiles, mercantiles, laborales o tributarios, ya que “el derecho a los recursos y al sistema legal impugnatorio, salvo en el proceso penal, no tiene vinculación constitucional. Por tanto, el legislador es libre de determinar su configuración, los supuestos en que procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.667/02-.

Ciertamente, esta Sala ha reiterado que el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida, al señalar que:

“el derecho a la doble instancia en materia penal, es obligatorio y es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana (sic) de Derechos Humanos, el cual ha sido ampliado a varios procesos judiciales que se tramitaban en única instancia, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional, como en la sentencia Nº 95/15.03. 2000, ya que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución.

Por otra parte, el literal ‘H’ del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitación alguna y se aplica con preferencia a la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual ‘toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’. Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.

De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable que la segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a ‘toda persona declarada culpable’ (subrayado de la Sala ).

Asimismo el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 5, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, no en el proceso civil sino en el proceso penal.

Esta Sala, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía -del doble grado de la jurisdicción-, lo cual es posible siempre que con ello no se esté lesionando otro derecho fundamental u otro principio preponderante, como lo es el de la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado por la ley, que deberá ser aplicado -salvo inconstitucionalidad declarada o manifiesta- en aras de la seguridad jurídica. Ha señalado la Sala como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, constituyen otras excepciones no excluyentes, aquellas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, partiendo del supuesto que con la doble instancia se pretende reforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, ello también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta. (Vid. Entre otras sentencias la Nº 2661/25.10.2002 y 5031/15.12.05).

Por otra parte, el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.929/08-.

En ese sentido, al no existir en el marco del proceso de arbitraje ni del Código de Procedimiento Civil, una previsión expresa en torno a la recurribilidad (sic) en casación de las sentencias de nulidad de laudos arbitrales, resulta plenamente aplicable el contenido del criterio reiterado de esta Sala en sentencia N° 613/03, que precisó que “el derecho a recurrir supone, necesariamente la previa previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto. No toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo de los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicables”.(Subrayado de la Sala).

Por lo tanto, sobre la base de la jurisprudencia parcialmente transcrita, es claro que no procede el recurso de casación, contra la sentencia que resuelve la pretensión de nulidad de un laudo arbitral, bien sea resolviendo el fondo o inadmitiéndolo, lo cual no obsta para la procedencia de otros medios de control jurisdiccional, que en virtud de la Constitución u otras leyes especiales, sometan cualquier decisión jurisdiccional al control de los órganos competentes que integran el Poder Judicial, tal como ocurre en caso del amparo constitucional o la solicitud de revisión constitucional. (Subrayado de la Sala).

Finalmente, se fija con carácter vinculante el contenido del presente fallo a partir de su publicación íntegra en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que los recursos o juicios que se interpongan o se encuentren en trámite antes de la referida publicación, deberán seguir su curso.(Negrillas y subrayado del párrafo de la Sala, y demás resaltados del texto).

La referida sentencia de la Sala Constitucional fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.841 de fecha 12 de enero de 2012, vale decir, más de 2 años después del día 5 de noviembre de 2009, fecha en la que fue admitida la presente solicitud de nulidad de laudo arbitral, razón por la cual, de acuerdo con lo ordenado en el fallo transcrito precedentemente, la admisibilidad del presente recurso de casación deberá regirse por el criterio que imperaba antes de la fecha de publicación de la precitada decisión.

Si bien la referida sentencia de la Sala Constitucional,  antes transcrita, establece que no es admisible el recurso de casación contra la decisión emanada de un juzgado superior que resuelve una solicitud de nulidad de laudo arbitral, en su parte in fine la propia sentencia determina que el contenido de dicho fallo no será vinculante sino a partir de su publicación íntegra en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que los recursos o juicios que se interpongan o se encuentren en trámite antes de la referida publicación, deberán seguir su curso.

Siendo así, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al presente caso, compete a la Sala de Casación Civil decidir, en último término, acerca de la admisibilidad del recurso de casación propuesto, no obstante la admisión que hubiese realizado la instancia. En tal supuesto podrá revocarse el auto de admisión si se encontrase contrario a derecho, y declararse inadmisible el recurso interpuesto.

A tales fines, la Sala reitera el criterio establecido, entre otras, en sentencia de fecha 8 de febrero de 2002, caso: Hanover P.G.N. Compressor C.A. contra el consorcio Cosa­conveca, exp. 00-532, el cual resulta aplicable al caso de autos por haberse admitido la presente demanda en fecha 5 de noviembre de 2009, a saber:

 “...Corresponde a la Sala examinar en definitiva la admisibilidad del recurso de casación anunciado, con independencia de lo que hubiese establecido el juez de alzada. A tal efecto, observa:

La sentencia recurrida declaró inadmisible la solicitud de constitución del tribunal arbitral, con base en que el solicitante alegó y demostró la existencia de un juicio seguido por una controversia cuya tramitación y decisión fue comprometida en arbitraje, y ante la negativa de formalización de la cláusula de compromiso arbitral por la otra parte, el interesado acudió ante un juez distinto del que está conociendo del juicio ya iniciado, en contravención de lo dispuesto en los artículos 608 y 609 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales dicha solicitud debe ser formulada en el mismo expediente del juicio en curso. La referida sentencia fue dictada conforme al procedimiento previsto en los artículos 608 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para el reconocimiento de la existencia y validez de una cláusula de compromiso arbitral.

En relación con ello, la Sala realiza las siguientes consideraciones:

La excesiva litigiosidad (sic), la ritualidad de los procesos, la multiplicidad de competencias de los tribunales y el reducido número de juzgados en relación con las causas sometidas a su consideración, entre otros motivos, han producido retardos considerables en la administración de justicia por parte del Estado, lo que en definitiva ha causado la pasividad de los particulares respecto de las arbitrariedades e ilegalidades cometidas y ha originado desinterés en poner en marcha la actividad jurisdiccional para obtener el restablecimiento del orden jurídico infringido.

Ante esa realidad, surgió la necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico, medios alternativos de resolución de controversias, entre los que se encuentra el arbitraje, el cual permite a los particulares resolver sus diferencias mediante un procedimiento más sencillo y expedito, con la intervención de terceros ajenos e imparciales, denominados árbitros, a los que el Estado les atribuye la facultad de juzgar. De esta manera, se permite la colaboración de los particulares en la solución de conflictos y se evita mayor congestionamiento en los juzgados.

El arbitraje se encuentra establecido en los artículos 607 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y el arbitraje comercial está regulado en la Ley de Arbitraje Comercial. Entre ellos existe una relación de género a especie, y por esa razón, las normas que regulan el primero son de aplicación supletorio en el segundo.

En todo caso, el ordenamiento jurídico venezolano faculta a los particulares para someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una relación jurídica contractual o no contractual, salvo las cuestiones de estado, divorcio o separación de los cónyuges, ni sobre los demás asuntos en los que no es admisible la transacción.

Esa voluntad de las partes de someterse a arbitraje debe constar por escrito, sea en un acuerdo independiente o en una cláusula contractual. Esta última recibe el nombre de cláusula compromisoria, y consiste en la estipulación mediante la cual las partes se obligan a resolver mediante el arbitraje, todas o algunas de las diferencias que pudiesen presentarse con motivo de la ejecución o incumplimiento de dicho contrato. De esta manera, se establece anticipadamente el mecanismo de resolución de los eventuales conflictos que pudiesen surgir con ocasión del contrato, el cual resulta más expedito que la vía judicial.

Ahora bien, respecto de la validez de los compromisos arbitrales resulta interesante observar que en el Código de Procedimiento Civil derogado, la parte interesada en hacer valer el compromiso arbitral debía acudir ante los órganos judiciales competentes para solicitar la formalización del acuerdo, y si la parte requerida no acudía o se negaba a constituir el tribunal arbitral, dicho acuerdo carecía de efectividad y los derechos subjetivos debían ventilarse por jueces y mediante el procedimiento pautado en la ley (Artículos 503 y 504). Ante esa circunstancia, el arbitraje no logró consolidarse como medio alternativo de conflictos, pues resultaba sencillo sustraerse del compromiso arbitral, sin que hubiese posibilidad legal de constreñir el cumplimiento de la cláusula de compromiso arbitral.

Con la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987, se logran avances en esta materia, pues el artículo 609 de dicho ordenamiento establece que de negarse una parte a cumplir el compromiso arbitral, la otra puede presentar ante el tribunal que deba conocer o esté conociendo el asunto, el instrumento en el que conste dicho compromiso, expresando las cuestiones que por su parte quiera someter al arbitramento, luego de lo cual se ordena la citación de la parte renuente para que conteste acerca del compromiso en el quinto día siguiente.

Luego, puede ocurrir que el requerido: a) Acepte el compromiso, en cuyo caso debe señalar las cuestiones que desea someter a arbitramento, y al día siguiente se procederá a la elección de los árbitros; b) No asista, y en este supuesto la cláusula se tiene por válida y se procederá a la elección de los árbitros, quienes decidirán ateniéndose a las cuestiones sometidas a arbitraje por el solicitante; o c) Niegue la obligación de someter la controversia a arbitraje, hipótesis en la cual el tribunal abrirá una articulación probatoria de quince días, y decidirá dentro de los cinco días siguientes. Este fallo es apelable en ambos efectos, y contra la decisión del Juez Superior no es admisible el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil. Si fuere establecida la validez de la cláusula compromisoria, la controversia se sustanciará mediante el procedimiento de arbitraje previsto en el indicado Código, y el laudo que le ponga fin, si fuere de derecho, será inapelable, salvo pacto en contrario, por disposición del artículo 624 eiusdem.

Con esta reforma se imprime mayor eficacia al arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, y se permite el control de la arbitrariedad de las partes respecto de la validez y cumplimiento de la cláusula de compromiso arbitral.

Finalmente, y de manera más categórica y contundente, la Ley de Arbitraje Comercial dispone en el artículo 5º, que celebrado el acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. Seguidamente, reitera que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicciónordinaria.

Asimismo, los artículos 7 y 25 de dicha ley prevén que el Tribunal Arbitral tiene competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Esto es: la validez del acuerdo de arbitraje comercial no se discute ante jueces, sino ante el Tribunal Arbitral.

Es claro, pues, que la ley establece los mecanismos para asegurar a las partes la validez y eficacia de las cláusulas de compromiso arbitral.

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en el caso concreto la sentencia recurrida fue dictada en el procedimiento previsto en los artículos 608 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para el reconocimiento de la existencia y validez de la cláusula compromisoria. La sentencia que se dicte sobre ese particular es apelable, pero no es admisible contra el fallo de última instancia el recurso de casación, y sólo si fuese establecida la validez de la cláusula de compromiso arbitral, debe cumplirse el trámite con arreglo a lo dispuesto en la ley, y el laudo que ponga fin al procedimiento de arbitraje, si fuere de derecho, será inapelable, salvo pacto en contrario.

Estas normas ponen de manifiesto la intención del legislador de impedir que la sentencia o laudo que haya de recaer en el procedimiento de arbitraje sea revisado en casación, pues ello contraría los principios de celeridad y de simplicidad que caracterizan este tipo de procedimientos.

En efecto, el recurso de casación constituye un medio de impugnación que sólo procede por defecto de actividad o quebrantamientos de ley. En el primer caso, el efecto que produce la declaratoria con lugar de dicho recurso es la reposición de la causa, y en el segundo, la nulidad de la sentencia y el reenvío para que ésta sea sustituida, salvo que la Sala case sin reenvío, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En ambos casos los resultados son fatales en el proceso, porque ello implica la realización de nuevos actos que deben ser sufragados por los particulares, y la dilación en la decisión del asunto controvertido, con el agravante de que la ley permite el ejercicio del recurso de casación y nulidad contra la nueva sentencia que se produzca con motivo del reenvío o de la reposición decretada.

Esta circunstancia es más palpable en el caso concreto, pues en la cláusula compromisoria, de forma determinante, ambas partes acordaron que contra el laudo no procedería el recurso de apelación y, por consiguiente, tampoco es admisible el de casación.

Estas consideraciones permiten concluir que por voluntad de la ley y de las partes, la sentencia que se dicte en el procedimiento previo relacionado con la existencia y validez del compromiso arbitral, así como el laudo arbitral que se pronuncie, si fuese establecida la validez del acuerdo de arbitraje, no son revisables en casación. …” (Negrillas y subrayado de la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, no es revisable en casación, la sentencia que decida el recurso de nulidad contra el laudo arbitral, por cuanto ello no está contemplado en la ley y, además, iría en contra de los principios de celeridad y simplicidad que deben regir el procedimiento de arbitraje. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Sin embargo, la Sala mediante decisión N° 226, de fecha 21 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela S.A Banco Universal contra Compañía Anónima Seguros Orinoco (hoy Seguros Mercantil C.A) se pronunció cambiando el criterio, respecto a la posible admisibilidad del recurso de casación frente a la nulidad del laudo arbitral, en los términos siguientes (Resaltado de la Sala):

“…PUNTO PREVIO. El impugnante solicita a la Sala que declare inadmisible el recurso de casación propuesto por el demandante con fundamento al siguiente razonamiento:

…Omissis…

Ahora bien, debe esta Máxima Jurisdicción Civil dejar establecido que, si bien es cierto que sobre la naturaleza jurídica del arbitraje la doctrina no tiene una opinión unánime, ya que para unos es un acto jurisdiccional, para otros se trata de una cuestión de carácter eminentemente privada y la resolución de las controversias que se obtengan a través de estos procedimientos se materializa en el llamado Laudo Arbitral, decisión contra la que, sin lugar a dudas y de conformidad con la normativa legal vigente a tenor de los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, sólo puede ejercerse el recurso de nulidad y por las causales taxativas allí establecidas y en ningún caso, salvo si lo han convenido los litigantes, puede ejercerse contra ellos el medio recursivo de apelación. También es cierto que el juez competente para decidir sobre la nulidad del laudo, siempre que este haya sido dictado por árbitros de derecho, lo es el juez superior del lugar donde se hubiere emitido el laudo.

Ahora bien, la Sala observa que el impugnante para apoyar su solicitud de declaratoria de admisibilidad del recurso de casación, cita sentencia de la Sala que señalan tal inadmisibilidad pero en los casos en que la casación es ejercida contra el laudo arbitral; la Sala reitera ese criterio propio, vertido en las sentencias que citó el impugnante y que se transcribieron ut supra, pues efectivamente los laudos arbitrales son dictados fuera de la jurisdicción y sólo el acuerdo previo de las partes, permitiría un control de grado superior, incluso ante la máxima jurisdicción civil.

El caso de autos es distinto, pues lo planteado no es la recurribilidad (sic) en casación de un laudo arbitral, sino la pretensión de nulidad de ese laudo arbitral, que en diferencias, este si es llevado ante la jurisdicción de los Órganos Judiciales del Estado, y persiguen únicamente el control de los requisitos de legalidad de dicho laudo, sin poder entrar a resolver el mérito de la litis.

Respecto a la posibilidad de impugnar las decisiones que resuelvan los recursos de nulidad del laudo arbitral, la Sala se permite citar la opinión del Dr. Andrés Mezgravis, quien expone:

“…En su concepción original, el proceso arbitral excluía toda idea e impugnación

A mediados del siglo XIII, las Siete Partidas, gran monumento jurídico atribuido al gran rey llamado Alfonso el Sabio, establecen que las resoluciones dictadas "por buen varón", al que las partes acudieran, y que hoy conocemos con el nombre de laudos arbitrales, son del todo irrecurribles, salvo cuando hubieren sido dictadas maliciosamente o cuando estuvieren viciadas en alguno de, sus requisitos fundamentales.

…Omissis…

El excesivo deseo de perfeccionar las formas y recursos procesales, han traído como consecuencia una distorsión de la finalidad del proceso, al punto de predominar en el respectivo juzgamiento la rigurosa revisión del cumplimiento de las reglas y hasta técnicas procesales, en lugar de determinar, en un tiempo razonable, la veracidad de los argumentos de fondo.

Pareciera que por esas razones, la tendencia actual de las legislaciones modernas es la de rescatar la principal finalidad del proceso de justicia y celeridad. Ello, quizás, explique el apogeo y fervor mundial con que actualmente se difunde, como una solución mágica, el mecanismo más antiguo de solución de las controversias (el arbitraje).

(…Omissis…)

RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA DECISIÓN .JUDICIAL QUE RESUELVE EL RECURSO DE NULIDAD:

Ya dijimos que uno de los objetivos principales de la Ley de Arbitraje Comercial, era ofrecer un mecanismo alternativo que agilizara la resolución de las controversias.

Ahora bien, la Ley de Arbitraje Comercial no prohíbe, como sí lo hace, por ejemplo, la ley española, que contra la decisión que resuelve el recurso de nulidad se pueda intentar el recurso de apelación o el de casación si fuere el caso, y en razón de que la sentencia que resuelve el recurso de nulidad proviene en definitiva de la justicia estatal pareciera lógico sostener que esta sería susceptible de los mismos recursos ordinarios y extraordinarios que son admisibles contra las sentencias judiciales en general. (Negrillas de la Sala).

(…Omissis…)

RECURSO DE CASACIÓN, DE INVALIDACIÓN Y DE AMPARO.

De allí, que en atención a que se trataría de una sentencia de última instancia que pone fin a un juicio especial contencioso, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, sería procedente el recurso de casación, pero sólo obviamente contra las sentencias que resuelvan los recursos de nulidad relativos a arbitrajes cuyo interés principal ascienda a la cuantía exigida.

(…Omissis…)

Siguiendo la línea de pensamiento de Cuenca, de la sentencia que resuelva la nulidad del laudo habrá recurso de casación, no sólo si se trata de un arbitraje de derecho, sino también de árbitros de equidad, porque la limitación del ordinal 4° se refiere a decisiones de equidad, y la decisión sobre el recurso de nulidad entendemos que es con arreglo al Derecho. (Resaltado de la Sala).

La Casación italiana en reiterados fallos, ha ratificado la doctrina antes expuesta, en los siguientes términos:

“..La sentencia de la autoridad judicial emitida en el juicio de nulidad del laudo arbitral, a tenor del art. 829 del Cód. Proc. Civ., debe considerarse como sentencia pronunciada en grado de apelación, y como tal, impugnable mediante recurso en casación, a tenor del art. 360 de dicho Código. Este principio es aplicable también en la hipótesis de que los árbitros hayan sido autorizados para decidir según equidad; también en tal caso se admite, efectivamente, contra el laudo la acción de nulidad, con la única diferencia de qué ella sólo puede fundarse en errores in procedendo, y no también en errores in indicando. Por consiguiente, la sentencia del juez de las nulidades debe considerarse pronunciada igualmente en grado de apelación, y como tal, impugnable en casación'. (Casación, 24 de marzo de 1952, n, 805).

Por último, consideramos que por las mismas razones antes apuntadas, también cabría la posibilidad de que contra la sentencia judicial que resuelve el recurso de nulidad, procedería el recurso de invalidación y la acción de amparo prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo, es decir, contra decisiones judiciales…”.(Mezgravis, Andrés. Recursos Contra el Laudo Arbitral Comercial. Publicación de la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos.1999.pp.213, 214, 263,264).

La mayoría de las legislaciones han coincidido en ser muy celosas en aceptar la posibilidad de ejercer recursos contra el laudo arbitral y esto encuentra su justificación en el hecho de que si el compromiso arbitral deviene de un pacto entre los litigantes a fin de resolver los puntos sobre los que efectivamente no hayan llegado a ningún acuerdo, relación en la que prevalece la autonomía de la libertad, es por eso que se ha tratado de conseguir el equilibrio limitando los medios de impugnación, en beneficio de mantener la eficacia y celeridad propias de los procedimientos arbitrales y de esta manera no desvirtuar la esencia misma de la institución del arbitraje.

Distinto a los casos en que resuelve la nulidad de dicho laudo, donde ya no interviene el acuerdo entre las partes, sino el interés del Estado de que se cumplan las exigencias mínimas que debe cumplir el laudo arbitral para equipararse a una sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Por otro lado, en materia de recursos ordinarios o extraordinarios el legislador ha entendido su existencia ante cualquier tipo de pronunciamiento aunque expresamente no lo prevea, siendo, en consecuencia, claro preciso y expreso cuando pretenda limitar el ejercicio de algún medio recursivo a través normas expresamente así lo determinen. En el caso, no hay norma expresa que niegue la casación en los casos de recurso de nulidad de laudo arbitral...”.

De conformidad con la jurisprudencia precedentemente transcrita se evidencia, que el criterio vigente -hasta ahora- en la Sala respecto a la admisibilidad del recurso de casación anunciado contra las decisiones que resuelvan un recurso de nulidad propuesto contra un laudo arbitral, independientemente de que éste sea emanado de un tribunal arbitral de derecho o de un tribunal arbitral de equidad, es que el mismo es susceptible de revisión en casación, en virtud de que el Estado posee interés en que se cumplan las exigencias mínimas que debe cumplir el laudo arbitral para equipararse a una sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Aclarado lo anterior, alterando el orden en que fueron planteadas las denuncias en el escrito de formalización, la Sala pasa a analizar y resolver la contemplada en el particular segundo, en los términos siguientes:

DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, con apoyo en la siguiente argumentación:  

“…                                 PRELIMINAR

DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL

Con fundamento en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”.

Denunciamos que la recurrente ha cometido FRAUDE PROCESAL al tratar de enturbiar el normal desenvolvimiento del proceso, mediante la utilización de acciones temerarias a sabiendas de que las mismas NO ERAS (sic) las vias (sic) idoneas (sic) para ejercer sus derechos, toda vez que la controversia entre las partes estaba bajo la jurisdicción inequívoca de un tribunal arbitral a cargo del Dr. Pedro Perera, el cual homologó una transacción efectuada por las partes por ante un Juez de Municipio Ejecutor de Medidas, y profirió un laudo definitivo, contra el cual el único recurso que podía intentarse de conformidad a la Ley de Arbitraje Comercial, era el Recurso (sic) de Nulidad (sic), el cual efectivamente y de manera infundada ejerció la Recurrente (sic) en fecha 5 de Noviembre (sic) de 2009 siendo la causa asignada a este Tribunal, pero demanera maliciosa y fraudulenta la Recurrente (sic) también ejerció OTRA ACCION (sic), por ante los tribunales de primera instancia, apenas 13 días antes de ejercer el Recurso (sic) de Nulidad (sic) aquí ventilado, en efecto en fecha 21 de Octubre (sic) de 2009, la recurrente introdujo una DEMANDA DE NULIDAD DEL ACTA DE EMBARGO DE FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EN LA QUE QUEDÓ INEQUIVOCAMENTE (sic)  PLASMADA LA TRANSACCION (sic) CELEBRADA ENTRE LAS PARTES, LA CUAL FUE HOMOLOGADA POR EL TRIBUNAL ARBITRAL A CARGO DEL DR. PEDRO PERERA, MEDIANTE LAUDO ARBITRAL DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2009. Dicha demanda de nulidad del Acta de Embargo se fundamentó en supuestos vicios del consentimiento, léase “vicios del consentimiento”alegados por un abogado en ejercicio que fue el mismo abogado que suscribió el Acta de Embargo. Alegó la recurrente en el libelo de tan temeraria acción que “(…) En el presente caso estamos ejerciendo acción de nulidad del acto preparatorio de una transacción a cual (sic) nos hemos ofrecido con anterioridad; acto que pretende el accionante en el proceso arbitral se homologue…”. No se conformó la Recurrente (sic) con intentar una acción temeraria, sino que expresamente CONFESÓ LA EXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL, en el cual se había solicitado la homologación de la tantas veces citada Acta de Embargo. Pero la Recurrente (sic) fue aún más lejos, y en fecha 30 de Octubre (sic) de 2009 presentó ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un “Complemento de Solicitud de Medida Cautelar Innominada” en contra del LAUDO ARBITRAL proferido por el Dr. Pedro Perera en fecha 28 de Octubre (sic) de 2009. Cabe aquí preguntarse…¿Qué pretendía entonces la Recurrente (sic) mediante una acción tan temeraria, descabellada e infundada? La respuesta parece obvia, el único objetivo de la Recurrente (sic) era la de enredar la transacción homologada mediante el Laudo (sic) proferido por el Dr. Pedro Perera en una maraña de procedimientos judiciales, tratando de valerse del sistema de justicia para eludir el cumplimiento de sus obligaciones pactadas en la Transacción (sic).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° S C 0908, de fecha 4 de Agosto (sic) de 2000, estable4ció claramente los supuestos del Fraude (sic) Procesal (sic):

…omissis…

Respetuosamente hacemos notar, que éste es precisamente el supuesto que se adecúa a la acción fraudulenta intentada por la Recurrente (sic) al haber pretendido obtener una medida cautelar en contra del Laudo (sic) Arbitral (sic), mediante una demanda que no podía ni puede en ningún caso intentarse, ni contra la (sic) decisiones tomadas dentro de un procedimiento arbitral, ni mucho menos contra el Laudo (sic) Arbitral (sic) que puso fin al mismo.

Agrega la citada Sentencia (sic):

…omissis…

Por las razones antes expuestas, con fundamento en el Artículo (sic) 17 del Código de Procedimiento Civil, e invocando la Sentencia (sic) de la Sala Constitucional parcialmente transcrita, esta representación, respetuosamente solicita a este Tribunalproceder en la Definitiva (sic) a decretar el Fraude (sic) Procesal (sic) cometido por la Recurrente (sic), y como quiera que esta (sic) solicitó, como medida cautelar, la suspensión de los efectos del Laudo (sic) Arbitral (sic) objeto del presente Recurso (sic), lo cual le fue acordado por este digno Tribunal sin el conocimiento del FRAUDE que estaba intentando cometer la Recurrente (sic) al pretender valerse del sistema de justicia para su propio beneficio, respetuosamente solicitamos a este Tribunal REVOCAR la medida de Suspensión de los Efectos del Laudo Arbitral, lo cual le permitiría a nuestra representada el resarcimiento de los daños que le han sido causados por las temerarias acciones de la Recurrente (sic), quien solo (sic) ha pretendido desconocer sus obligaciones de pago para con nuestra representada.”

Además de lo expuesto en el escrito de Informes que copiamos precedentemente, los apoderados de CONSTRUCTORA SURCO C.A. consignamos marcada “A”, copia certificada del Expediente (sic) N° AP11-M-2009-000407, del Juzgado Sexto de Primera Inst5ancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para demostrar los hechos constitutivos del fraude procesal denunciado, que se viene llevando a cabo mediante aquel proceso, con incidencia en éste.

El fraude procesal denunciado queda claramente evidenciado cuando TREVI CIMENTACIONES, C.A., no obstante estar atadapor la cláusula compromisoria de arbitraje de equidad concertada en los contratos de obra celebrados con nuestra representada, acudió a la jurisdicción judicial para demandar “…la nulidad de las pretendidas obligaciones asumidas en la citada acta de embargo, manifestaciones de voluntad que aparentemente y de acuerdo al texto del acta, aparecen emitidas por TREVI CIMENTACIONES, C.A….”.

En efecto, la referida acta de embargo corresponde a la ejecución de la medida cautelar de embargo decretada por el árbitro de equidad Dr. Pedro Alberto Perera Riera, y en la misma consta que las partes concertaron una transacción poniendo fin de manera definitiva a la controversia existente entre ellas, habiéndose autorizado indistintamente para presentar ante el Tribunal Arbitral “que conoce de la controversia” copia certificada del acta contentiva de dicha transacción, obviamente a los fines de poner término formal al procedimiento arbitraje (sic) extinguido por efecto de la transacción, y solicitar hacer constar la transacción en forma de laudo.

Con deslealtad y mala fe, la representación de TREVI CIMENTACIONES, C.A. en lugar de sujetarse al “acuerdo de arbitraje” y someter cualquier pretensión referente a la transacción al tribunal de arbitraje, acudió, por una parte a la jurisdicción judicial, demandando la nulidad de la transacción y, paralelamente, poco después, al tribunal arbitral de urgencia, oponiéndose ante éste a que se hiciera constar la transacción en forma de laudo, actividad ésta prevista en el artículo 41 del Reglamento del CEDCA.

Al acudir ante la jurisdicción judicial para demandar la nulidad de la transacción celebrada, TREVI CIMENTACIONES, C.A. se violó abiertamente el “acuerdo de arbitraje”, pues según éste cualquier pretensión relacionada con las controversias previstas por las partes, deberían ser resueltas exclusivamente en sede arbitral de equidad.

En efecto, el referido acuerdo establece:

“…IV) De la competencia

La cláusula décimo (sic) quinta de los contratos suscritos entre las partes (cláusula compromisoria) dice:

“Las partes inequívocamente declaran que cualquier controversia que surja o pueda surgir relacionada directa o indirectamente con el presente CONTRATO y que no pueda ser solventada amistosamente, deberá ser resuelta de manera definitiva mediante a (sic) Arbitraje de Equidad, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), por uno o más árbitros a ser escogidos (s) (sic) de común acuerdo entre las partes o en su defecto, según lo establecido en el citado reglamento, al cual las partes se someten íntegramente. El procedimiento se llevará a cabo en la ciudad de Caracas en la sede que determine el (los) arbitro (sic) (s) o en su defecto en el CEDCA”

Como apreciará esa digna Sala, según el “acuerdo de arbitraje”, únicamente la jurisdicción arbitral tiene competencia para dirimir los conflictos surgidos entre las partes referentes a la ejecución de los contratos de obra celebrado entre ellas.

Indudablemente que constituye un fraude a la ley y al proceso arbitral, que TREVI CIMENTACIONES, C.A. hubiese, por una parte, acudido a los tribunales de justicia para demandar la nulidad de la transacción, y que, simultáneamente, actuase en el procedimiento arbitral seguido por el CEDCA, para impugnar la transacción celebrada con motivo de la ejecución de la medida cautelar decretada por el árbitro de equidad.

…omissis…

Al tener nuestra defendida CONSTRUCTORA SURCO, C.A. conocimiento de la demanda incoada por TREVI CIMENTACIONES, C.A. en sede judicial, se hizo parte en el ese (sic) proceso y tempestivamente opuso la cuestión previa de falta de jurisdicción, en los siguientes términos:

“…ante Ud. respetuosamente comparecemos en tiempo útil para dar contestación a la demanda de nulidad de transacciónincoada por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A., contra la transacción celebrada con motivo de controversia arbitral ventilada entre dichas partes ante el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), expediente N° 034 08 de la nomenclatura de dicho Centro Arbitral, y en ejercicio del derecho a oponer cuestiones previas en lugar de contestar la demanda que otorga a nuestra representada el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a promover la cuestión previa contemplada en el ordinal 1° de dicho artículo, por falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer de dicha demanda, debido a que su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Alternativa Arbitral…”.

Sin embargo, no obstante la claridad de nuestra actuación, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, continuó de manera irregular el proceso, sin decidir la cuestión previa referida, demostrando de esa manera su parcialización a favor de la demandante TREVI  CIMENTACIONES, C.A.

Es el caso, honorables (sic) magistrados (sic), que no obstante que ésta (sic) representación denunció el fraude procesalpromovido por TREVI CIMENTACIONES, C.A. en los términos referidos al comienzo de éste (sic) capítulo, y no obstante que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, impone a los jueces el deber de “tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”, el Tribunal Superior inexplicablemente desatendió dicho deber, silenciando e ignorandototalmente nuestros alegatos sobre el fraude procesal denunciado en los informes, y omitiendo el debido pronunciamiento sobre los mismos, no obstante la influencia determinante que tal asunto podía tener respecto al recurso de nulidad decidido en la sentencia recurrida.

En efecto, en la sentencia de marras solo (sic) se menciona el fraude procesal acusado por esta representación, al referirse la Juzgadora a los “ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE EN SU ESCRITO DE OBSERVACIONES”,…, refiriéndose única y someramente, sin tampoco emitir opinión, a argumentos expresados por Trevi Cimentaciones, C.A. rechazando el fraude procesal denunciado, no llegando a examinar ni decidir los alegatos que hiciéramos en nombre de Constructora Surco, C.A…

…omissis…

Fuera de los referidos párrafos, en el fallo recurrido, hay silencio total y absoluto sobre todos nuestros alegatos respecto alfraude procesal que consideramos fraguó TREVI CIMENTACIONES, C.A. al activar paralelamente y con cierta simultaneidaddos procesos judiciales con el mismo fin (anulación de la transacción) ante tribunales de diferentes instancias, lo cual impedía su acumulación.

El primer proceso corresponde a la demanda intentada por TREVI CIMENTACIONES, C.A. el 21 de Octubre (sic) del (sic) 2009ante el Juzgado 6° (sic) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Asunto: AP11-M-2009-000407, por nulidad de la transacción celebrada por dicha empresa con CVONSTRUCTORA SURCO, C.A. el 23 de septiembre del (sic) 2009 y hecha constar en forma de laudo por el Tribunal Arbitral de equidad (sic), en fecha 28 de Octubre (sic) del (sic) 2009.

Dentro de aquel proceso en el Juzgado 6° de Primera Instancia (sic) y estando en curso ante el Juzgado Superior 4° (sic) el recurso de nulidad intentado por TREVI CIMENTACIONES (sic) contra el Laudo (sic) pronunciado por el árbitro Dr. Pedro Alberto Perera Riera, la demandante solicitó incidentalmente la nulidad del “acuerdo de arbitraje” que ata a las partes a resolver todos los conflictos relacionados con los contratos de obra celebrado por ellas, mediante arbitraje de equidad bajo las reglas del Reglamente del CEDCA.  Evidentemente se trata de actuaciones de mala fe, efectuadas ante un tribunal judicial incompetente para resolver lanulidad de la “cláusula de arbitraje”, y cuyo único propósito es hacer ineficaces las actuaciones del tribunal arbitral, impidiendo que la transacción se hiciera constar en forma de laudo y fuese posteriormente ejecutada.

El segundo juicio es el presente, o sea el recurso de nulidad intentado por TREVI CIMENTACIONES, C.A. el 5 de noviembre del (sic) 2009 contar el laudo arbitral de equidad dictado por el árbitro Dr. Pedro Alberto Perera Riera el 28 de Octubre (sic) del (sic) 2009, según lo previsto en el artículo 41 del Reglamento de CEDCA, mediante el cual fue homologada la transacción celebrada el 23 de septiembre del (sic) 2009.

…omissis…

Esa omisión de pronunciamiento sobre un tema de extrema importancia, con influencia decisiva en la decisión de fondo, que debía dictar el Tribunal recurrido (sic), inficiona la sentencia que recurrimos con el vicio de incongruencia omisiva…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Lo primero que la Sala observa es que los argumentos que expone en esta sede de casación el abogado Jesús A, Vásquez M., actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la empresa Constructora Surco, C.A., no coinciden en lo absoluto con los formulados en el escrito de informes que presentó, conjuntamente con los abogados José G. Vásquez L., Román A. González y Belkis López, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito éste que corre inserto a los folios 289 al 300 de la pieza 1/2 de las que conforman el presente expediente.

En esa oportunidad procesal, los precitados abogados, actuando con el carácter de co-apoderados judiciales de la sociedad de comercio Constructora Surco, C.A., consignaron escrito contentivo de los informes que presentaron ante el Tribunal Superior que conocía del recurso de nulidad propuesto por la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A. contra el laudo arbitral de fecha 28 de octubre de 2009, en el cual plantearon el fraude procesal sobre el cual afirman dejó de pronunciarse el juez de la recurrida, en los términos que siguen:

“…                                   IV

                           PETITORIO

1.               Nos reservamos presentar separadamente a este Tribunal una denuncia por FRAUDE PROCESAL contra la empresa TREVI CIMENTACIONES, C.A., en la persona de sus directores y apoderados judiciales.

En efecto consignamos ante este Superior como anexo marcado “A”, copia certificada del Expediente (sic) que demuestra que dicha empresa sigue otro procedimiento judicial de nulidad de acta de embargo en la cual consta la celebración de la transacción entre las partes, el cual (sic) juicio es seguido ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ASUNTO: AP11-M-2009-000407, contra CONSTRUCTORA SURCO, C.A.

Mediante este procedimiento la representación de TREVI CIMENTACIONES, C.A. puede sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje celebrado entre esa empresa y nuestra representada Constructora Surco, C.A. y posiblemente enervar decisiones que se dicten en esta sede, con decisiones fraguadas en tribunales incompetentes.

…omissis…

V

DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN

Consignamos, marcado “A” Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) N° AP11-M-2009-000407, que cursa en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual constituye la prueba fundamental del fraude procesal en que incurrió la Recurrente (sic), pretendiendo utilizar el sistema de justicia en su beneficio personal y en detrimento directo de los derechos de nuestra representada…”. (Resaltados del texto).

La anterior transcripción pone en evidencia que el abogado Jesús A. Vásquez M., co-apoderado judicial de la empresa Constructora Surco, C.A., plantea en esta sede de casación una serie de argumentaciones que no expuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como indebidamente lo afirma en su escrito de formalización, razón por la cual dichos argumentos serán obviados por la Sala para efectos del análisis y resolución de la presente delación. Por tanto, sólo se tomarán en cuenta -a tales efectos- lo que realmente planteó en la oportunidad de los informes ante el referido juzgado superior, ya transcrito precedentemente.

En ese sentido se observa, que lo planteado por la representación judicial de la empresa Constructora Surco, C.A., en el tantas veces nombrado escrito de informes, fue que la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A., había incurrido en fraude procesal al intentar otro procedimiento judicial de nulidad de acta de embargo, en la cual consta la celebración de la pretendida transacción habida entre las partes, intentando así sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje que habían celebrado las precitadas empresas.

De la revisión de las actas del expediente esta Sala pudo constatar, que ambas sociedades de comercio habían suscrito dos contratos de obra en los cuales incorporaron una cláusula de compromiso de arbitraje, que dieron origen a la reclamación por daños y perjuicios que intentara Constructora Surco, C.A., contra Trevi Cimentaciones, C.A.,  procedimiento en el cual tuvo lugar la ejecución de una medida de embargo recaída contra bienes de esta última, ocasión en la cual ambas partes celebraron la supuesta o pretendida transacción.

De manera que, con base en que la empresa Trevi Cimentaciones, C.A. intentó dos acciones distintas - una por ante el órgano jurisdiccional por nulidad del acta de embargo y de las obligaciones en ella contenidas y, la otra, en sede arbitral, por nulidad del laudo arbitral mediante el cual se homologó la pretendida transacción- para obtener un mismo fin que no es otro que “…sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje…”, es que la empresa Constructora Surco, C.A. delató en el escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el fraude procesal que considera fue cometido por la  antes nombrada, sociedad de comercio  Trevi Cimentaciones, C.A.  

Ahora bien, en cuanto a la obligación de los jueces de pronunciarse sobre el alegato de fraude procesal, bien sea incidentalmente o bien por vía de un juicio principal, esta Sala en sentencia N° RC-0860 de fecha 14 de noviembre de 2006, seguido por  Mauro Ramón Ferrer contra Monagas Plaza, C.A., exp. N° 06-360, aplicable al presente caso en el cual la demanda fue admitida en fecha 13 de noviembre de 2009, dejó establecido el siguiente criterio jurisprudencial:

“…En este sentido, respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, (caso:Hans Gotterried Eber Dreger) señaló, lo siguiente:

“…A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes.

“…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. (Negrillas de la Sala).

En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras (sic) del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible. (Resaltado de la Sala)

La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta (sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito precedentemente, los jueces pueden pronunciarse de oficio sobre la existencia del fraude procesal y están obligados a hacerlo cuando el alegato de fraude ha sido formulado en el proceso que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo. Por consiguiente, corresponde a la Sala constatar si el vicio de incongruencia negativa que se le imputa a la recurrida se verificó en la presente causa.

Sobre el vicio de incongruencia, esta Sala en reiterada doctrina ha señalado que el mismo constituye infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello.

Asimismo, la Sala ha advertido que dicho vicio adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; e incongruencia negativa,cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita). (Ver sentencias RC-00852, del 10/12/2008, exp. N° 08-184 y RC-00020, del 28/01/2009, exp. N° 08-295).

 Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente, específicamente de la recurrida, esta Sala pudo constatar que respecto al fraude procesal alegado por la empresa demandada Constructora Surco, C.A., sólo se mencionó lo que a continuación se transcribe:

“…        ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
        EN EL ESCRITO DE INFORMES

Los representantes judiciales de la parte demandada, en su escrito de informes señalaron, lo siguiente:

Que la recurrente únicamente había alegado las causales b) y c) previstas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, con lo cual, había delimitado el tema de decisión a este Juzgado, aunque también había planteado indebidamente otros asuntos que trataban mayormente de cuestiones inherentes al fondo de la decisión arbitral, pretendiendo paladinamente de ese modo y contra legem que este Tribunal revisase las cuestiones de fondo de la controversia decididas por el Tribunal Arbitral.

Que no podía ser materia del Recurso (sic) de Nulidad (sic), otra cuestión diferente a las hipótesis establecidas en el artículo 44) de la Ley de Arbitraje Comercial, como lo disponía el artículo 45 del mismo texto legal, ya que se desprendía con claridad de dicho artículo que cuando el recurrente alegara otros hechos y pretensiones que no se correspondieran con las causales establecidas en la ley, el recurso no se admitiría.

Que el señalamiento taxativo por el legislador de las causales de nulidad del laudo arbitral, delimitaban de manera precisa el ámbito del conocimiento del Tribunal Superior que conocía del recurso de nulidad, razón por la cual, cualquier decisión que se extendiera mas allá de las cuestiones determinadas de manera precisa por la ley especial, configurarían un caso de incongruencia, por no corresponder al tema decisorio, circunstancia que afectaría la validez de la sentencia.
Que por tales razones sólo debían ser resueltos únicamente los temas correspondientes a las causales de nulidad invocadas por la recurrente, ya que ellas constituían de manera exclusiva y excluyente el thema decidendum del recurso de nulidad propuesto.

Que como improcedencia de la pretensión de nulidad del laudo, debían resaltar que no existía controversia alguna entre su representada y la actora respecto a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje celebrado por las partes en los dos contratos de obras convenidos por dichas empresas; que se había escogido como centro de arbitraje institucional al CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) a cuyo reglamento igualmente se habían acogido, sin hacer reserva alguna.

Que la parte actora había alegado el quebrantamiento de la causal b), y la referida disposición solamente podía ser infringida en el caso de que no se hubiese efectuado una notificación necesaria prevista en las disposiciones del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del (CEDCA), o se le hubiese menoscabado el derecho de defensa de la actora, lo cual no había ocurrido en este caso.

Señalaron igualmente los representantes judiciales de la parte demandada, que debían resaltar que el tipo de procedimiento arbitral cautelar anticipado era usual en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en el cual con motivo de la demanda de arbitraje intentada precisamente por la actora contra su mandante motivado a los mismos contratos objeto de la demanda por daños y perjuicios intentada ante la misma sede arbitral, referidos a la misma obra, la hoy recurrente había solicitado al CEDCA la constitución de un Tribunal Arbitral que decidiera anticipadamente al nombramiento de los árbitros que conocerían el fondo de la controversia, para conocer de la solicitud urgente de medida cautelar de embargo efectuada por la demandante contra su mandante.

Que en dicho asunto el CEDCA había designado el árbitro, había sido decretada la medida y ejecutada, terminado el proceso por una transacción homologada por el mismo Tribunal Arbitral que había dictado la medida de embargo cautelar.
Que se trataba de dos casos exactamente iguales; y que, en aquella oportunidad, la contraparte había aceptado pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar, pero que en esta oportunidad inexplicablemente la desconocía, no obstante tratarse de las mismas partes y los mismos abogados.

Que en el recurso de nulidad interpuesto ante este Juzgado Superior la recurrente confesaba que el árbitro había sido designado de conformidad con el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) para conocer de una medida cautelar anticipada; para luego sostener que dicho Tribunal no tenía competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes al momento de practicarse la medida de embargo que había sido acordada por el citado Tribunal Arbitral, lo cual era improcedente por contrariar disposiciones de la Ley Arbitraje Comercial, en su artículos 7 y 25.

Que la hipótesis de quebrantamiento en el laudo arbitral alegada por la recurrente en nulidad, con fundamento en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, no se había materializado en este caso, ya que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas establecidas en el reglamento del CEDCA, específicamente, el artículo 35.2.

Que en conclusión, el laudo arbitral recurrido no se encontraba incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, por lo que pedían fuese declarado sin lugar el recurso de nulidad formalizado por la recurrente; ordenara el cumplimiento obligatorio del laudo, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley; y que expresamente fuera condenada la recurrente, a pagar lo siguiente:
a) La suma de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000,00), por concepto de las obligaciones derivadas de la transacción suscrita por las partes y homologada por el Laudo Arbitral, proferido por el Dr. Pedro Perera.
b) Las costas procesales las cuales estimaron en cuatrocientos treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bsf. 435.000,00).
c) La correspondiente corrección monetaria de la suma establecida en el laudo; y

d) Los daños y perjuicios ocasionados por el intento malicioso y fallido del recuso de nulidad intentado.

Que con fundamento en el mencionado artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, todas esas cantidades le debían ser pagadas por la fiadora solidaria y principal pagadora, constituida en este proceso.

…omissis…

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
EN SU ESCRITO DE OBSERVACIONES

El apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de observaciones presentado ante este Juzgado Superior, señaló lo siguiente:

Que era harto conocido que con el advenimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia, la nulidad de todo acto contrario a la constitución, a la ley, a las exigencias de la justicia; y concretamente, a las garantías del debido proceso y del proceso justo, procedía independientemente de los medios de comisión que hubiesen sido usados para darle al acto impugnado apariencia formal de validez, en contravención de las necesidades sustanciales de tal acto.

Que aún en el supuesto de que se aceptaran las causas únicas de nulidad queridas por la representación de la contraparte, los hechos que se habían alegado, claramente configuraban de manera patente las causas de nulidad contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial.

Que el árbitro de la medida, designado exclusivamente para decretarla, no estaba facultado para homologar una transacción aún viciada, por tratarse esa actuación homologatoria de un tema de fondo que debió ser decidido por el Tribunal Arbitral que nunca se constituyó, hecho que acarreaba por sí solo, la nulidad del laudo, por violación del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, tal como se había demandado

Que aún (sic) cuando hubiese sido válida la actuación del árbitro único, lo cual no había sido así, se podía observar que el proceso de arbitraje se había iniciado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), y la medida de embargo había sido practicada por un Juez Ejecutor, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), esto era, diez (10) meses después de iniciado el proceso, por lo que el proceso debía considerarse extinguido por el transcurso del tiempo ya que la duración del proceso arbitral, era de seis (6) meses conforme al artículo 22 de la ley que regía la materia.

Que de lo anterior se podía deducir que cuando el árbitro había conferido la comisión y había actuado al indicar que homologaba una transacción celebrada entre las partes; lo había hecho, cuando ya, por mandato legal, no estaba en el ejercicio de sus funciones, porque el proceso se había extinguido por el transcurso del tiempo.

 Que además indicaban, que al haber una transacción, aunque fuera viciada y por ello, anulable; procesalmente con tal acto, el árbitro cesaba en sus funciones- por voluntad de las partes- y por ello, tampoco había debido seguir actuando luego de la aparente transacción.

Que era de resaltar además, que aún en el caso que algunas de las causas invocadas no estuvieran claramente mencionadas en la Ley de Arbitraje Comercial, ello no era óbice para que pudiera ser declarada la nulidad por actuaciones realizadas en contra de la constitución y las leyes, como lo habían señalado.

Que el hecho que hubiese existido un compromiso de arbitraje, no implicaba una patente de corso que permitiera la violación de la ley; y que se pretendiera imponer en el trámite procedimental, competencias no contempladas en la ley y ejercidas contra disposiciones precisas de ésta.

 Que el árbitro había sido designado única y exclusivamente para el decreto de las medidas cautelares solicitadas; y, por ello, no podía ahondar en cuestiones de fondo.

Que no era cierta la afirmación de la demandada en el sentido que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas del reglamento del CEDCA, ya que el Tribunal Arbitral nunca había llegado a ser constituido, para poder pronunciarse y decidir la homologación de la supuesta transacción.
Que debió haber sido constituido, para poder pronunciarse; para poder decidir la homologación de la supuesta transacción.

 Que el órgano nombrado, creado por el Reglamento del CEDCA, había sido un árbitro único para conocer y decidir exclusivamente sobre el decreto de una medida preventiva de embargo requerida en la demanda; que el Tribunal Arbitral constituido por tres (3) árbitros contemplado tanto en la ley como en el Reglamento del CEDCA, nombrado por las partes, era el único que podía decidir, y en todo caso, era el único que estaría facultado, no para homologar la transacción, sino únicamente para dejar constancia de su celebración; y por ende, para declarar como que el asunto había sido resuelto por ambas partes.

Que ello implicaba que el Tribunal Arbitral había cesado en sus funciones por voluntad de las partes, tal como lo preveían los artículos 41 del Reglamento del CEDCA y 33 de la Ley de Arbitraje Comercial.

Que en razón de lo anterior, esa homologación acordada por el Árbitro Ad-hoc, exclusivamente nombrado para acordar la medida preventiva solicitada, era nula de pleno derecho y en ello, insistían categóricamente.

Que se evidenciaba de la demanda y de las pruebas, que se había actuado solo en interés de la parte demandada, ya que el árbitro no se había designado para que conociera de la solicitud de embargo presentada por la demandada, sino que su designación había sido hecha textualmente para conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.

Que cuando se había designado, como se había apuntado, era para decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada; que seguramente por eso el árbitro dijo que existía presunción grave del derecho reclamado, a pesar de que los apoderados actores en el proceso arbitral contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A. por daños y perjuicios, habían estimado que para el mes de marzo de dos mil siete (2007) los daños y perjuicios, alcanzaban la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00); y con posterioridad, aparecían demandando la astronómica suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 1.200.000,00), más TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,00), por concepto de costas.

 Que dichas cantidades, representaban cuatro (4) veces el monto de los daños confesados en el año dos mil siete (2.007); que a pesar de dicha confesión expresa de la parte, el árbitro consideró que había presunción grave del derecho reclamado.
Que la equidad no era discrecionalidad, esto era, no reglada; pues la equidad no podía ser entendida como medio para colocar el proceso fuera de la tutela constitucional de la justicia; que la justicia sólo podía ser administrada en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo pactado en el artículo 253 Constitucional.

Que la equidad en los tiempos modernos no podía ser otra cosa que dar a cada uno lo que le corresponde en Justicia, de acuerdo a los preceptos constitucionales y a los preceptos legales.
Que no se podía pretender que ser juzgado con arreglo a la equidad, pudiera significar una renuncia a las leyes; porque conforme a lo previsto en el artículo 5 del Código Civil, la renuncia de las leyes en general, no surtía efecto.
Que la violación de la ley, anulaba los actos y que atender a la equidad, no significaba violar la ley, pues ésta era la que establecía lo que correspondía a cada cual.

Que el ser juzgado conforme a las leyes y mediante los procedimientos y competencias establecidas por la ley, constituía un derecho humano irrenunciable.

Que ningún órgano del poder público, ni ningún particular, ni ningún ente autorizado para dirimir cuestiones de derechos podían actuar en base a preceptos que no fuesen los legales, ni por procedimientos extra legales.

 Que a tales efectos, invocaban los preceptos precisos de los tratados sobre Derechos Humanos, que formaban parte del Orden Constitucional y las normas sobre reserva legal en materia de competencia.

Que coincidían con la parte contraria en que en el recurso de nulidad contra un laudo arbitral dictado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial, el Juez no podía decidir el fondo de la controversia.

Que en este caso concreto, se pedía la nulidad del Laudo que homologaba una transacción aparente, por un árbitro que no había sido facultado para ello, por lo que insistían en que fuera declarada la nulidad demandada.

 Que en cuanto a los medios de pruebas existentes en autos también los invocaban como demostrativos de sus alegatos; y en cuanto al proceso distinto que los apoderados de la demandada, pretendían pasar como una especie de cosa juzgada, porque no se había objetado en otro proceso la designación como árbitro de medida cautelar del Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, habían dado en su escrito las razones por las cuales la existencia de ese proceso no impedía la procedencia de su demanda.

Que con respecto al fraude procesal alegado, simplemente lo rechazaban por infundado e incierto, ya que sus actuaciones siempre habían estado ajustadas a derecho y solo pretendían obtener para su mandante una tutela judicial efectiva en términos constitucionales.

Que demandar la nulidad de una supuesta transacción viciada de nulidad por vicios en consentimiento, no constituía, en modo alguno un fraude procesal. Que al contrario, fraude procesal, si podría ser, utilizar el proceso para obtener un beneficio indebido, esto era, obtener cantidades de dinero que el propio demandante en sede arbitral había confesado que no se le adeudaban. (Negrillas de la Sala).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

…omissis…

-A-

DE LA CITACIÓN DEL ÁRBITRO

…omissis…

-B-

DE LA IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA

…omissis…

-C-

DE LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL DEMANDADA

…omissis…

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la impugnación de cuantía interpuesta por la parte demandada, sociedad mercantilCONSTRUCTORA SURCO C.A.-

SEGUNDO: CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL intentado por la sociedad mercantilTREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sentencia dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. PEDRO PERERA RIERA, el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento Arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fue HOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y fue condenada a la demandada a pagar las cantidades en él señaladas.

TERCERO: NULA la decisión dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. PEDRO PERERA RIERA, el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento (sic) Arbitral (sic) seguido ante elCENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la sociedad mercantilCONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fueHOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y además, el árbitro condenó a la demandada a pagar las cantidades en ella señaladas, es decir: “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos…”. El texto de esta decisión ya fue transcrito en esta sentencia.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Notifíquese de la presente decisión al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y al Árbitro, Dr. Pedro Perera Riera, para que tengan conocimiento de lo aquí decidido…”.

De la anterior transcripción se evidencia que la sentenciadora superior que resolvió lo relativo a la demanda de nulidad del laudo arbitral, mediante el cual se homologó la pretendida transacción efectuada por las partes litigantes, no hizo pronunciamiento alguno sobre el fraude procesal delatado por la representación judicial de la empresa demandada Constructora Surco, C.A. en la oportunidad de los informes presentados ante dicha juez, sino que también consignó copia certificada del expediente AP11-M-2009-000407, seguido por la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A. ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de demostrar lo alegado.

En el escrito de impugnación o contestación al escrito de formalización, la Sala observa que el abogado José M. Padilla M., apoderado judicial de la empresa Trevi Cimentaciones, C.A., respecto al fraude procesal  en comento, sostiene la siguiente argumentación:

“…Como se podrá observar el peticionario confiesa que el planteamiento de su criterio sobre la ocurrencia de fraude, le fue expuesto a la Juez, en forma de denuncia y no de pretensión. La Juez de la recurrida actuó como Juez de única instancia en el juicio de nulidad. Así que, si el formulante (sic) quería una declaratoria de fraude, estaba obligado a pedirlo como una pretensión posible de ejercer en una demanda especialísima declarativa de nulidad de laudo. No lo hizo así, sino que dijo lo que pensaba sobre la comisión de su posible fraude (sic), pero no pretendió, formalmente, que el tribunal lo declarara. Se limitó a informar sobre su opinión, a través de una figura que califica de denuncia y no como pretensión.

El fraude en materia Civil no se puede declarar por denuncia, la denuncia es una figura propia del proceso penal. En materia civil se acciona, se pretende, se demanda; porque los jueces civiles no están obligados a decidir sobre criterios, opiniones, consultas ni enunciaciones; seu deber se limita a peticiones expresas y precisas; es decir, a las claras y formales pretensiones de las partes. Atendiendo a que la referencia del fraude procesal no fue planteado como pretrensión, no hay infracción del Ordinal (sic) 5° del Artículo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil, , el cual le impone decidir conforme a la pretensión deducida (singular) y a las excepciones y defensas opuestas…”. 

La Sala considera conveniente reiterar la doctrina suya y de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer hincapié en que el fraude procesal, “…    al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta (sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…”, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues, que si el fraude procesal es contrario al orden público e impide una eficaz administración de justicia, está claro que al tener conocimiento los jueces de su existencia tienen el deber de pronunciarse sobre ese asunto, pues aún de oficio el juez debe pronunciarse sobre su existencia.

Siendo así, no hay duda para la Sala que con esa conducta omisiva el Juzgado Superior inficionó su sentencia de fecha 8 de julio de 2011, del vicio de incongruencia negativa que se le imputa, violando flagrantemente lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia por defecto de actividad. Así se decide.

Por haber prosperado esta denuncia por defecto de actividad, prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, por mandato del artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA la reposición de la causa al estado en que el juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada,  firmada  y  sellada  en  la  Sala  de  Despacho  de  la  Sala  de Casación Civil  del Tribunal Supremo de  Justicia, en   Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrado,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

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LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Secretario,

_____________________________

CARLOS WILFREDO FUENTES

RC N° AA20-C-2011-000737

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión, mediante la cual se le da acceso a casación a la decisión proferida por el Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio por nulidad de laudo arbitral, con fundamento en las razones que a continuación se señalan:

En decisión del 13 de agosto de 2004, número RH-00874, exp. 2004-574, la Sala, negó la admisión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que a su vez decidió un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, expresando:

“…Dispone el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.430 de 7 de abril de 1998, que contra los laudos arbítrales podrá proponerse únicamente el recurso de nulidad ante los juzgados superiores competentes del lugar en el cual se profirió el mismo, y el tribunal superior podrá anularlo sólo cuando concurran algunas de las causales contenidas en el artículo 44 eiusdem, a saber:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;

b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;

d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;

e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.

En el sub iudice, se observa que las partes suscribieron un contrato de compra venta inmobiliaria, en cuyas cláusulas compromisorias (artículo séptimo del contrato), acordaron someter al Arbitraje Institucional regulado por la Ley de Arbitraje Comercial y conforme al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, las controversias que de cualquier naturaleza pudieran surgir entre las partes, con relación a la interpretación, cumplimiento, caducidad, validez y terminación de la relación contractual.

Ahora bien, el arbitraje comercial constituye un medio expedito y alternativo previsto en la ley, para la solución de conflictos, mediante el cual las partes declaran someter ante un Centro de Arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual, dicho acuerdo de sometimiento de su controversia a los Centros de Arbitraje, equivale a la derogatoria convencional de la jurisdicción, a los fines de dilucidarla a través de los medios alternativos previstos en la precitada Ley de Arbitraje Comercial.

Al resolver las partes someter su controversia ante los tribunales de Arbitraje, lo hacen con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia de arbitraje, como lo es la Ley de Arbitraje Comercial, en la cualse excluye la posibilidad de que contra las decisiones emanadas de los Centros de Arbitraje, se ejerzan los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley adjetiva, en tales juicios sólo prevé la posibilidad de ejercer únicamente el recurso de nulidad ante los tribunales superiores de la jurisdicción, a los fines de verificar la legalidad del laudo, tal como se señala en la decisión de esta Sala, anteriormente transcrita; en estos casos, de ser permisible la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones de los Centros de Arbitraje, evidentemente se desvirtuaría la intención del legislador de impedir que la sentencia o laudo que haya de recaer en el procedimiento de arbitraje sea revisado en casación, por cuanto contraría los principios de celeridad y de simplicidad que caracterizan a este tipo de procedimientos, así como la eficacia del medio alternativo para la resolución del conflicto.

Con base en las consideraciones anteriormente señaladas, contra las decisiones proferidas por los tribunales de arbitraje comercial, no procede el recurso extraordinario de casación, lo que hace improcedente el recurso de hecho propuesto por la demandante, tal como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”

Este criterio fue ratificado posteriormente en sentencia RC 1314 de 9 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en términos similares.

A las razones explanadas en las anteriores sentencias de la Sala, cabe añadir las siguientes precisiones:

El arbitraje constituye un medio alternativo de resolución de conflictos amparado por el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “…La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos...”.

El principio de interpretación conforme a la Constitución determina que la interpretación que se haga en la materia debe estar también dirigida a promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos. La razón de ser de estos medios voluntarios de resolución de conflictos reside, entre otras razones, en un propósito y necesidad de celeridad que resultaría desvirtuado en su espíritu, de admitirse contra la decisión que resuelve el recurso de nulidad de un laudo, una casación no prevista en la ley.

Asimismo, constituiría un obstáculo para la culminación del procedimiento, permitiendo al vencido no acatar de inmediato lo decidido por los árbitros, lo cual también es contrario a la esencia del arbitraje.

Ahora bien, salvo la disposición expresa de otras normas, la admisión del recurso de casación se rige por el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil:

“…El recurso de casación puede proponerse:

1° Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles o mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares, salvo lo dispuesto en leyes especiales respecto de la cuantía.

2° Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios especiales contenciosos cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares, y contra las de última instancia que se dicten en los procedimientos especiales contenciosos sobre el estado y la capacidad de las personas.

3° Contra los autos dictados en ejecución de sentencia que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en él; o los que provean contra lo ejecutoriado o lo modifiquen de manera |sustancial, después que contra ellos se hayan agotado todos los recursos ordinarios.

4° Contra las sentencias de los Tribunales Superiores que conozcan en apelación de los laudos arbitrales, cuando el interés principal de la controversia exceda de doscientos cincuenta mil bolívares.      

Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordinarios.

Los juicios sentenciados conforme al artículo 13 de este Código, no tienen recursos de casación.”

De encuadrarse la admisibilidad de la casación en el segundo supuesto del artículo citado, se requeriría que se tratase de una sentencia de última instancia dictada en un juicio especial contencioso.

En primer término cabe señalar que en el criterio tradicional de la Sala, sentencia de última instancia significa sentencia pronunciada en grado de apelación, por lo cual las decisiones dictadas en única instancia no son recurribles en casación, salvo que la ley expresamente le otorgue el recurso, como es el caso de la invalidación de juicios y el juicio de queja.

Por otra parte, no se trata de un juicio llevado ante la jurisdicción ordinaria o especial, sino de un recurso, interpuesto contra un laudo arbitral que incluso podría haber sido resuelto en equidad, y el artículo citado excluye de la casación los juicios de equidad.

La finalidad principal del recurso de casación es la defensa de la ley y la unificación de la jurisprudencia, lo cual quedaría excluido en la equidad, porque no se trataría de una decisión sujeta a la ley, y el sólo control de la decisión sobre la nulidad sería razón insuficiente para retardar la conclusión del procedimiento arbitral contra el propósito inicial de las partes.

Tampoco podría ser encuadrada la admisión del recurso en el ordinal 3º del citado artículo 312, pues no se trata de una decisión pronunciada por un Tribunal ordinario que conoció en apelación de un laudo arbitral, sino de un Tribunal ordinario que conoció de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral.

Es por lo anterior que considero ha debido declararse la inadmisibilidad del presente recurso de casación.

En estos términos dejo salvado mi voto. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrado,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

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LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Secretario,

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CARLOS WILFREDO FUENTES

RC N° AA20-C-2011-000737