LA COSTUMBRE IRRACIONAL LA COSTUMBRE La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre. En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley. Elementos de la costumbre Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2 elementos: a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas. b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho. Clasificación de la costumbre 1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho. 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/LACOSTUMBRE.htm

Naturaleza y división de la Costumbre

P. ¿Qué es costumbre? R. Que es: Ius quoddam moribus institutum, quod pro lege suscipitur, ubi lex deficit. P. ¿De cuántas maneras es la costumbre? R. Que de tres; es a saber: Contra legem, iuxta legem, et praeter legem. La primera deroga la ley sin introducir otra de nuevo. La segunda es la misma práctica de la ley, y así no la deroga, ni la impone. La tercera introduce una nueva ley; como se ve en la costumbre de ayunar en la Vigilia de Pentecostés. Suele también dividirse la costumbre en racional, e irracional, aunque impropiamente; pues la irracional no se puede llamar costumbre, sino corruptela.  Divídese más la [117] costumbre en eclesiástica, y civil. La primera no se llama eclesiástica precisamente por introducirse por solos los eclesiásticos, sino por ser acerca de actos ordenados a fin sobrenatural, ya se hagan por los eclesiásticos o por los seglares; como la costumbre de ayunar, u oír Misa en tales días.  La costumbre civil, es la que se ordena a fin o bien secular y político. Así una como otra se subdivide según la Comunidad de que tiene su origen. Si la costumbre es de toda la Iglesia se llamará canónica; si de todo un Reino común; si de una Provincia, nacional; si de una Ciudad municipal; y si de una Diócesis,diocesana. P. ¿Quiénes pueden introducir costumbre? R. Que solas las Comunidades perfectas que son capaces de ser gobernadas por las leyes, y esto aunque por sí no puedan establecerlas, porque por medio de la legítima costumbre establecen la ley, no como suya, sino por el consentimiento expreso o tácito del Príncipe, como advierte S. Tom. 1. 2. q. 97. art. 3. ad. 3. Por Comunidades perfectas se entienden los Reinos, Provincias, Ciudades, y otras a quienes pueden imponerse leyes. Dos cosas deben observarse sobre lo dicho. La primera es, que para poder introducir costumbre contra la ley, deben los que la introducen estar obligados a ella. Lo segundo, que se haya ella de introducir por la mayor parte de Comunidad, sin que baste la menor, ni para abrogar la ley antigua, ni para introducir de nuevo otra.

Punto segundo
De las condiciones que se requieren para que sea legítima la costumbre

P. ¿Qué condiciones ha de tener la costumbre para ser legítima? R. Que cinco; es a saber, que sea razonable; que sus actos sean multiplicados, libres y públicos; que medie largo tiempo; que consienta el Príncipe; que se haga con ánimo de obligarse. Se requiere lo primero, que sea razonable, esto es; que sea conforme a la razón y bien común; porque teniendo la costumbre legítima fuerza de ley, debe imitarla en esto. Por lo mismo no puede darse costumbre contra la ley natural, por ser sus [118] actos intrínsecamente malos. Tampoco puede haberla contra la divina que sólo pende de la voluntad de Dios en nada sujeta a la de los hombres. P. ¿Puede la costumbre introducirse por actos ilícitos? R. Que puede, y de facto se introduce por actos opuestos a ella, y por lo mismo ilícitos; bien que ya introducida excusa de culpa a los que los prosiguen, sin que tengan obligación a examinar, cuando tuvo la costumbre su principio, presumiendo obran bien; nam recte fieri praesumitur, quod ab omnibus exercetur. Leg. 1. De quibus: ff. De legibus. Entenderáse esto mejor; si se advierte, que la costumbre puede considerarse en tres estados, que son en su principio, en su progreso, y en su término. En el primero de ellos pecan los que obran contra la ley, mas no en el segundo y tercero. Cuando la costumbre es inmemorial, u observada por todos, se ha de presumir razonable por juzgarse justo aquello en que todos convienen. Si se opusiere a la ley, queda el decidirlo al arbitrio de los prudentes. En caso de dudarse de la justicia de la costumbre, se ha de estar por ella. Mas si la costumbre no sólo es contra la ley, sino que ésta misma la prohibe, dudándose de la justicia de la costumbre, deberá la ley observarse, por estar ésta en posesión.

Punto tercero
De la cualidad de los actos que se requieren para la Costumbre

P. ¿Qué cualidades han de tener los actos para que por ellos se introduzca costumbre legítima? R. Que las tres siguientes, esto es; que sean libres, frecuentes, y públicos. Deben ser libres y humanos; porque la costumbre se ha de introducir por el consentimiento libre de la multitud. Por tanto, aunque el pueblo repita y frecuente muchas veces los actos, si los practica por fuerza o miedo grave, no se juzga dar su libre consentimiento para la costumbre. Lo mismo ha de decirse, si los actos se ejercen con ignorancia; porque ésta quita la libertad. Se requiere también que los actos sean frecuentes, y así no [119] basta se repitan dos o tres veces; pues la costumbre requiere uso, frecuencia, y repetición por largo tiempo, lo que no se verifica, cuando solamente se repiten los actos por dos, o tres veces. Cuanta deba ser la repetición de dichos actos, queda al juicio de los prudentes: porque en unas materias será necesaria mayor que en otras. La tercera condición es, que los actos sean públicos y notorios; pues los ocultos no pueden manifestar la intención del pueblo o del Príncipe. Además, que así como la ley necesita para obligar de promulgación pública, cuando es escrita; así la no escrita necesita de una publicación, que se haga manifiesta por los hechos.

Punto cuarto
Del tiempo y demás requisitos para que sea legítima la costumbre

P. ¿Qué tiempo debe pasar para que se repute legítima la costumbre? R. Que en su asignación varían los Doctores. Ante todas cosas es preciso examinar las circunstancias, en especialidad la naturaleza de la ley que se ha de abrogar; porque más tiempo se requiere en los actos menos frecuentes, que en los que se frecuentan más a menudo. Es pues preciso dejar al juicio de los prudentes la asignación del tiempo necesario para que la costumbre sea legítima, hablando regularmente; bien que para inducir costumbre praeter legem humanam civilem,bastarán comúnmente diez años, y siendo la ley eclesiástica cuarenta, según la opinión común. Lo cierto es, que el tiempo ha de ser continuado; así porque esto mismo pide la prescripción, como porque no se cree dura la costumbre por el tiempo de diez, o cuarenta años, cuando su duración se interrumpe. P. ¿Qué consentimiento se requiere por parte del Príncipe para que la costumbre sea legítima? R. Que no se requiere el expreso, sino que bastará el tácito o presunto, como si tolera la inobservancia de la ley, pudiendo fácilmente resistirla; pues si no puede oponerse a ella sino con dificultad, no será suficiente prueba su silencio para inferir el consentimiento. Tampoco se requiere que el [120] Príncipe tenga en particular noticia de la costumbre, sino que será bastante su general consentimiento; pues de lo contrario apenás podrán darse costumbres municipales legítimas, siendo cierto que los Príncipes carecen comúnmente de su noticia. P. ¿Qué intención se requiere por parte del pueblo para que sea legítima la costumbre? R. Que se requiere, que el pueblo o su mayor parte la introduzca con ánimo de obligarse, sin que sea suficiente ejercitar sus actos por sola devoción. La razón es; porque siendo la costumbre una cierta ley; así como para que ésta obligue se requiere, que el Legislador la imponga con ánimo de obligar, así también es necesario el ánimo de obligarse en los que frecuentan sus actos para que sea legítima y obligue una costumbre. El discernir cuando ésta se ha practicado con dicho ánimo o cuándo no, queda al juicio de los prudentes. Suelen, no obstante, asignarse las tres señales siguientes. Primera: cuando todo el pueblo o su mayor parte conviene uniformemente en observar una materia de sí grave. Segunda: si los Superiores reprehenden, o castigan severamente a los transgresores de la costumbre. Tercera: si los prudentes y timoratos juzgan mal de los que van contra ella. Concurriendo juntas estas tres condiciones, podrá formarse juicio, a no constar de lo contrario, que el pueblo quiso obligarse sea a culpa grave, o leve, o a sola la pena, por la costumbre.

Punto quinto
De los efectos de la costumbre

P. ¿Cuántos son los efectos de la costumbre? R. Que son tres, es a saber; primero introducir una nueva ley. Segundo, quitar la antigua. Tercero, intenpretar la ya impuesta. Introduce la costumbre nueva ley, que obliga en conciencia a su observancia: porque teniendo fuerza de tal, y siendo una cierta ley; así como ésta liga la conciencia de aquellos a quienes se impone, tendrá este mismo efecto la costumbre legítima, conforme fuere su materia. Esta obligación no se extiende de un pueblo a otro, o de uno a otro territorio; [121] como ni tampoco de unas a otras personas. Por esta causa las costumbres introducidas por solos los legos, no obligan a los Clérigos, como ni tampoco al contrario. Sola la costumbre introducida promiscuamente por unos y otros obligará a todos. Puede también la costumbre obligar a sola la pena, y no a culpa, si ha sido ésta la intención de los que la introdujeron. El segundo efecto de la costumbres es derogar la ley precedente, a la cual puede quitar su fuerza en cuanto a la pena, o en cuanto a la culpa, o en cuanto a una y otra, según que ya queda antes advertido. Si en la ley anterior se reprobare la costumbre contraria, ha de notarse la cláusula reprobativa, que puede ser de las tres maneras siguientes. La primera con ésta: Non obstante quacumque consuetudine; la que siendo indiferente, así a la costumbre anterior como a la posterior, se ha de limitar solamente para aquella. La segunda, cuando la ley viene con estas palabras: Nulla possit deinceps contra talem legem introduci consuetudo; la que no obstante ellas, podrá ser abrogada por la costumbre contraria, aunque con más dificultad; porque siempre la ley humana queda expuesta a mudanzas y contingencias. La tercera es, cuando se reprueba la costumbre, declarándola por corruptela, y su práctica por irracional. En este caso, siendo la costumbre contra el derecho natural o divino, no puede obrar cosa alguna contra la ley, como ya dijimos. Mas si sólo fuere contra el humano, y se reprueba como irracional con relación al tiempo en que la ley se impone, no puede la costumbre contraria prevalecer contra ella, mientras prevaleciere la razón que la hace irracional, pero sí con el discurso del tiempo, la costumbre se hiciese razonable, por concurrir alguna nueva causa en su favor, podrá prevalecer contra la ley, no obstante lo dicho. Es el tercer efecto de la costumbre interpretar la ley, cuando ella estuviere dudosa acerca de la materia, o personas a quienes obliga, y por eso se dice de ella: cap. cum dilectus, de consuetud. Consuetudo est optima legum interpres. Véase lo dicho acerca de la interpretación de las leyes. [122] Compendio moral salmaticense