SOBRE LA ÉTICA DE LOS ABOGADOS
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
1.
El primer problema (y a veces el único) con el que uno ha de enfrentarse cuando tiene que
impartir un curso de ética para abogados es que tanto los abogados en ejercicio como los
candidatos a serlo no suelen pensar que necesiten para nada la moral. Mejor dicho, aceptan,
obviamente, que hay un código deontológico que regula algunos aspectos de la profesión y
que, en consecuencia, deben conocer, pero no les parece que esas normas difieran en algo
que pueda considerarse relevante del resto de las normas del ordenamiento jurídico. De
manera que, en definitiva, todo se reduce –según ellos- a Derecho positivo, y el abogado no
necesita –ni debe- adentrarse en disquisiciones de carácter propiamente moral.
Si se les aprieta algo más aclararán que a ellos –como a todos los ciudadanos- sí que les
importa, por supuesto, la moral, pero eso es algo que tiene que ver, básicamente, con su vida
privada, no con el ejercicio de su profesión. Y si se sigue insistiendo, con lo que uno se
encuentra es con un consenso bastante robusto en torno a una posición que en la filosofía del
Derecho se acostumbra a llamar de positivismo ideológico: la moral del abogado consiste en
cumplir con las normas jurídicas, incluidas las del código deontológico que, por ejemplo,
reconocen el derecho que asiste al abogado de defender a su cliente incluso aunque, para ello,
tenga que ocultar ciertas informaciones (protegidas de manera prácticamente absoluta por el
secreto profesional) y ocasionar daños a otros (a quienes no son sus clientes). El Preámbulo del
Código Deontológico de la Abogacía Española parece avalar esta postura (de reducción de la
moral al Derecho) cuando afirma que “como toda norma, la deontológica se inserta en el
universo del Derecho”; o sea, que las normas deontológicas (las normas morales de la
profesión) vendrían a ser también normas jurídicas, lo que parece por lo menos sugerir que
actuar moralmente no puede significar otra cosa que actuar en conformidad con (o sin
infringir) el Derecho.
Esa postura, por otro lado, no es privativa de los abogados; es la misma que suele –sobre
todo, que solía- encontrarse en relación con los jueces o con los fiscales, al menos en países
2
como el nuestro. Como se sabe, en España no hay un código deontológico judicial (aunque sí
que hay –pero no se suele saber- un Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial que
atañe también a los jueces españoles), ni un código referido a la conducta de los fiscales. Lo
que se debe, en muy buena medida, a la opinión, ampliamente compartida por unos y otros
profesionales de la “justicia”, de que para ejercer sus funciones no resulta ni necesario ni
posible recurrir a la moral. No es necesario, por las mismas razones esgrimidas por los
abogados: porque bastaría, para actuar bien, con obedecer –cumplir con- el Derecho; y no es
posible, porque la moral es un fenómeno esencialmente subjetivo o relativo: cada uno –o cada
grupo- tiene su propia moral y no es aceptable que uno de esos códigos se imponga a los
demás.
Yo creo que esta última postura es claramente infundada, por una serie de razones que he
expuesto en otros trabajos (Atienza 2008 y 2014) y que, en lo esencial, se pueden reconducir a
estas dos tesis. La primera es la de la necesidad de la ética (utilizo aquí “ética” como sinónimo
de “moral”) para definir los conceptos de buen juez, buen fiscal o buen abogado. Como ocurre
con el resto de las profesiones, el ejercicio de las mismas que hace que tenga sentido hablar de
un buen (en el sentido de excelente, ejemplar) profesional supone apelar no simplemente a la
no inconformidad de su comportamiento con normas jurídicas (no basta con no cometer
delitos u otro tipo de infracciones sancionadas jurídicamente), sino a lo que solemos llamar
normas ideales, las cuales sólo pueden situarse en el universo de la moral: la idea de un deber
“jurídico” consistente en ser un juez, un fiscal o un abogado “excelente” parece efectivamente
contradictoria, pues la excelencia es una cualidad –una virtud- que va más allá de lo que el
Derecho en sentido estricto puede exigir del comportamiento de alguien. Y la segunda tesis es
la de la posibilidad de la ética, entendido esto en el sentido de que las razones a las que
apelamos cuando emitimos juicios éticos (incluidos los que se refieren a las conductas llevadas
a cabo por jueces, fiscales o abogados) no tienen un carácter puramente subjetivo o relativo,
sino que pretenden valer objetivamente. Sería, en mi opinión, absurdo interpretar que cuando
afirmamos que el comportamiento del juez J fue inmoral porque pudiendo haber evitado un
gran sufrimiento a K, sin embargo, no lo hizo, o que la actuación del abogado A para evitar la
condena de un inocente, I, cuando no estaba estrictamente obligado a hacerlo y poniendo con
ello en grave riesgo su carrera profesional, son acciones moralmente admirables, con ello no
pretendemos otra cosa que expresar una opinión subjetiva o una opinión que, consideramos,
es la que acepta –o aceptaría- cierto grupo social.
Ahora bien, la necesidad y la posibilidad de la moral en relación con el ejercicio profesional
parece tener alguna singularidad cuando se trata de los abogados. Y la razón de que esto sea
3
así no resulta, al menos en principio, difícil de entender. Se trata, simplemente, de que el
abogado defiende intereses de parte y de que –como dice el art. 4.2 del mencionado Código
Deontológico de la Abogacía Española- “está obligado a no defraudar la confianza de su cliente
y a no defender intereses en conflicto con los de aquel”. Esa vinculación con los intereses de su
cliente (que, efectivamente, hace a la esencia de la profesión) sitúa al abogado en una posición
claramente diferenciada de la que ocupan otros profesionales del Derecho (como el juez o el
fiscal) o ajenos al Derecho (como el médico). Como es obvio, la imparcialidad es condición
necesaria –aunque no lo sea suficiente- para la definición de buen juez; pero también es un
ingrediente fundamental de la noción de un buen fiscal, puesto que la finalidad de la actuación
de este último no tendría que ser la de lograr condenas, sino la de hacer justicia (actuando de
manera imparcial). Y aunque el objetivo del médico –del buen médico- deba cifrarse ante todo
en lograr el bienestar de sus pacientes, de ahí no puede derivarse una analogía en relación con
el abogado: simplemente porque para lograr la curación de un paciente no hace falta
normalmente poner en riesgo la salud de otros. No quiere decirse con ello que estas otras
profesiones no tengan que hacer frente nunca a dilemas morales. Pero esas situaciones
dilemáticas son, cabría decir, de carácter excepcional y no consustanciales a la profesión. Se
plantean, por ejemplo, cuando el juez –o el fiscal- no pueden hacer justicia permaneciendo
dentro del Derecho; o cuando el médico, en una situación de emergencia, sabe que no puede
atender a todos los que requerirían sus cuidados y tiene que optar por ocuparse sólo de
algunos de ellos, aunque eso signifique dejar morir a otros o precipitar su muerte.
2.
Ese particular rol institucional que ocupa el abogado es lo que ha llevado a muchos a hablar de
“interna ambigüedad”, “doble compromiso”, “conflicto de deberes”, etc. de la profesión (vid.
La Torre 2013), puesto que el abogado tendría que satisfacer tanto los intereses del cliente
como los de la justicia en abstracto. Y genera, en consecuencia, lo que podría considerarse
como el problema fundamental de la deontología de los abogados: ¿cómo es posible
armonizar la defensa de los intereses de los clientes con el cumplimiento de lo que parecen ser
deberes morales bien establecidos fuera de esa profesión: no dañar a un inocente, decir la
verdad, etc.? Pues bien, para hacer frente a ese problema, me parece que pueden distinguirse
tres posturas que, sintéticamente, pueden expresarse así: 1) negar que exista el problema; 2)
aceptar que la abogacía es una profesión intrínsecamente inmoral; 3) optar por alguno de los
dos polos de la contraposición –por los intereses del cliente o por lo que requeriría la moral-
4
para deshacer de esta manera el conflicto. Pasaré ahora a ocuparme de cada una de esas
alternativas.
2.1.
La primera de ellas puede revestir formas más o menos fuertes, según que se trate
propiamente de negar el problema, o más bien de ocultarlo o de esquivarlo. Pero todas esas
estrategias argumentativas llevan, podríamos decir, a una misma conclusión: no existe el
problema. Es lo que podría calificarse como la filosofía espontánea del abogado, la de quien
asume el punto de vista más o menos ingenuo al que antes hacía referencia: el papel del
abogado es defender los intereses de su cliente, de manera que no puede haber nada que
reprocharle moralmente mientras no cometa, en la persecución de ese objetivo, algún tipo de
ilícito jurídico. Esa actitud puede verse de alguna forma respaldada por el mismo Código
deontológico de la abogacía española. Sobre todo, por el Preámbulo, que está redactado en un
tono más bien grandilocuente y con el propósito, demasiado manifiesto, de enaltecer la
profesión, sin dejar traslucir en ningún momento que el ejercicio de la misma pueda implicar
cuando menos ciertos riesgos morales. Así, según el Preámbulo, los intereses cuya defensa se
confía a la abogacía son “todos ellos trascendentales” y se relacionan fundamentalmente “con
el imperio del Derecho y de la Justicia humana”; las normas deontológicas (las del Código) le
permiten al abogado “satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando
también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y
la propia condición humana”; “la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad
son virtudes que deben adornar cualquier actuación del abogado”; etcétera.
Pues bien, esa concepción ingenua, edulcorada, de la profesión niega el carácter
moralmente conflictivo de la abogacía y, por tanto, la relevancia en último término de la
reflexión ética: según esa visión –digámoslo una vez más-, lo único que ha de preocuparle
moralmente al abogado es no transgredir las normas jurídicas, incluidas las de carácter
deontológico. Pero se trata de una postura claramente insostenible (como de alguna forma ya
lo he señalado antes) y por razones que podrían calificarse de conceptuales: es imposible
sostenerla sin entrar en contradicción. Y ello porque las propias normas deontológicas (como
ocurre en relación con muchas otras normas jurídicas) incorporan términos inequívocamente
morales, de manera que su significado no puede establecerse si no es recurriendo a alguna
teoría moral. Por ejemplo, en el caso del código deontológico español, el art. 3.1 establece que
el abogado tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente a sus clientes “sin
utilizar medios ilícitos o injustos, ni el fraude como forma de eludir las leyes”; y el art. 7.2,k,
5
que el abogado no puede hacer publicidad utilizando medios o contenidos “contrarios a la
dignidad de las personas, de la abogacía o de la Justicia”1
. Pero, además, el Código
deontológico no puede tampoco dejar de reconocer la existencia de conflictos morales en el
ejercicio de la profesión, aunque lo haga esforzándose por atribuirles un carácter
extremadamente marginal. Así, en el art. 5, que regula el secreto profesional, después de
señalar que este es un derecho y deber primordial de los abogados, establece, en el apartado
8, lo siguiente: “En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada
preservación del secreto profesional,2
pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes
injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y,
si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema
planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto”. ¿No supone ello, por cierto,
reconocer que la institución del secreto lleva, en muchos casos “no excepcionales”, a la
producción de una injusticia que aunque no sea flagrante y de suma gravedad quizás si pueda
considerarse intrínseca al ejercicio de la profesión en ciertos ámbitos?
2.2.
La tesis de que la abogacía es una profesión intrínsecamente inmoral es, casi podría decirse, un
tópico de la cultura popular3
y quizás explique, hasta cierto punto, la propensión de las
asociaciones profesionales de abogados a proyectar hacia el exterior una imagen idílica de la
abogacía. Pero, dejando a un lado ese posible contraste entre la opinión que los propios
abogados tienen de sí mismos y la que de ellos tiene la gente en general4
, lo que me interesa
aquí es examinar esa tesis desde un punto de vista teórico o conceptual: ¿qué significa decir
que la profesión de abogado es intrínsecamente inmoral?; ¿lo es en realidad?
1
Con independencia de que el uso que aquí se hace de “dignidad” sea, por decir lo menos, impreciso; es
difícil pensar que existe –como lo sugiere ese artículo- una misma noción de dignidad que se aplica tanto
a las personas como a la Justicia (con mayúscula).
2
Las comas están así puestas por los redactores del Código.
3
Un ejemplo entre miles. Hace unos días he recibido en mi correo electrónico un documento que
contiene una serie de frases célebres. Una de ellas(grabada en una especie de azulejo: imagino que
para fijar sólidamente a alguna pared) era esta: “La sociedad es así: El pueblo trabaja, el rico le explota,
el soldado defiende a los dos, el contribuyente paga por los tres, el vago descansa por los cuatro, el
borracho bebe por los cinco, el banquero estafa a los seis, el abogado engaña a los siete, el médico mata
a los ocho, el sepulturero entierra a los nueve, el político vive de los diez”
4
Por cierto, en España, según el estudio de Metroscopia ( José Juan Toharia, “Por qué no se hunde
España”, en El País de 24 de agosto de 2014), el trabajo del abogado es visto de forma algo más positiva
que el del juez o el fiscal. Según ese estudio, los abogados cuentan con una aprobación ciudadana del
53%, porcentaje que es el mismo que el del Tribunal Supremo, pero algo superior al de los jueces en su
conjunto (50%), al del Tribunal Constitucional (48%) y al de los fiscales (46%).
6
Una defensa sumamente interesante, y matizada, de esa tesis se encuentra en un escrito
de comienzos del siglo XX de Carlos Vaz Ferreira. Según este gran pensador uruguayo (que fue
tanto un filósofo como un filósofo del Derecho y, por un corto periodo de tiempo, un
abogado), la inmoralidad interna de una profesión significa que “siendo necesario socialmente
y aún moralmente que algunos las ejerzan, no puedan, sin embargo, ser ejercidas con arreglo a
una moralidad absoluta” (Vaz Ferreira 1920, p. 36). Y, en su opinión, ese parece ser el caso de
la abogacía: “En resumen: que la profesión parece llevar en sí misma un cierto grado de
inmoralidad intrínseca difícilmente eliminable; en tanto que otras, como la de médico, si bien
se prestan a inmoralidades mayores, y frecuentemente las manifiestan, no es de una manera
necesaria” (p. 46). Pero veámoslo con un poco más de detalle.
Vaz Ferreira muestra una variedad de ejemplos (no extraídos sólo de casos penales) en los
que el abogado no podría defender a su cliente en los términos que exigiría la justicia
(digamos, argumentando siguiendo las reglas del discurso racional, que incorporan una
pretensión de corrección o de imparcialidad) pues “el abogado que tal hiciera, se atraería de
parte de su cliente grandes recriminaciones” (p. 39). Se da cuenta de que hay una teoría que
justifica la actuación parcial del abogado: “La verdadera misión del abogado, se dice, es
defender, o acusar en su caso; no debe preocuparse de los argumentos contrarios a su parte,
puesto que ya la sociedad está organizada de tal manera que la parte contraria tiene también
un defensor y éste se encargará de aquella tarea. Una entidad superior, el Juez, es la
encargada de elegir entre esos argumentos” (p.39). Pero esas “razones institucionales” son
precisamente lo que le llevan a sostener su tesis: “si esta teoría fuera verdadera y legítima, la
profesión de abogado sería una de esas profesiones que tendrían lo que yo he llamado una
inmoralidad intrínseca” (p. 40).
Ahora bien, la tesis de Vaz Ferreira es, en principio, que el ejercicio de la abogacía supone
“cierta dosis de inmoralidad”. Pero esa postura moderadamente pesimista (por eso hablaba yo
antes de lo matizado de su postura) se agudiza a la vista de una serie de circunstancias que él
plantea así.
En primer lugar, está el riesgo (cuando se acepta lo anterior) de deslizarse por una
pendiente resbaladiza: “una vez que se ha entrado por la teoría de que el abogado puede
salirse de la moral absoluta y defender a su parte como mejor pueda, para que el juez elija
entre las pruebas (…) sigue la inmoralidad una gradación creciente, y es imposible encontrar
un criterio fijo, claro, para detenerse en un momento dado” (p. 41).
7
Pero además, en segundo lugar, hay un hecho psicológico que contribuye a empeorar la
situación: se trata de “la tendencia natural y muy humana a convencerse sinceramente “, lo
que lleva a “una especie de inmoralidad subconsciente” (p. 41).
Se añade a ello, en tercer lugar, “dos estados de espíritu peligrosos y malos” en los que el
abogado puede caer con facilidad: consisten en tener un concepto o demasiado optimista o
demasiado pesimista de la profesión. Aun siendo dos fenómenos en sí mismos antitéticos, sin
embargo, pueden coincidir en cuanto al efecto de promover un comportamiento inmoral: el
primero, porque al presentar la abogacía como “un ministerio augusto, una misión nobilísima y
elevadísima” lleva a “la separación entre la moral verbal y la moral práctica “ (p. 42); y el
segundo –que le parece aún más grave- porque ese pesimismo se traduce en esta fórmula:
“puesto que no se puede ser completamente, absolutamente moral siempre y en todos los
casos en el ejercicio de esta profesión, no nos preocupemos de la moral”(p. 47).
Y, en fin, la última circunstancia que Vaz Ferreira entiende que ejerce también una
influencia perjudicial en la moral de los abogados (de los juristas en general) es el formalismo:
la tendencia a dar excesiva importancia a las cuestiones de palabra (p. 48), el contentarse
completamente con la razón legal (p. 51), el no tener en cuenta los propósitos de las normas
(p. 54), o el prescindir de los “sentimientos morales” que, aunque no puedan “crearse”, sí es
posible procurar que, si es que ya existen, se empleen de manera adecuada. En relación con
esto último, el autor uruguayo trae a colación una obra de Leon Tolstoy, Resurrección (que
“debe ser leída –nos dice- por todos los futuros abogados, por cuantos puedan ser jueces,
puedan ser fiscales…” [p. 57]), la cual pondría de manifiesto que las malas acciones de los
juristas (de los hombres en general) provienen sobre todo de factores sociales, institucionales:
de que la justicia está organizada de manera que los hombres no tienen relaciones directas, de
persona a persona; y en forma tal que nadie siente tampoco la responsabilidad como algo
personal (p. 57-58).
Pues bien, hay un reciente artículo de Minor Salas significativamente titulado “¿Es el
Derecho una profesión inmoral?” (Salas 2007), que puede considerarse como una
radicalización de las tesis de Vaz Ferreira que se acaban de examinar. Salas da a la pregunta
enunciada en el título de su artículo una respuesta inequívocamente afirmativa y que afectaría
a todas las profesiones jurídicas:
“Sí. El Derecho es una profesión esencialmente inmoral. Por “esencialmente inmoral”
quiero decir(…)que su ejercicio cotidiano en los foros judiciales, administrativos y privados
conlleva, a pesar de la buena voluntad de quienes laboran allí, conductas que atentan contra
8
algunos preceptos de la moral pública dominante. De no aceptarse –a veces de manera
colectiva- esas pequeñas (o grandes) inmoralidades, entonces la práctica de la profesión se
haría muy difícil y acaso hasta imposible. De allí que para ingresar al juego denominado
derecho es ineludible respetar las reglas y códigos implícitos que se imponen en esa profesión.
Si uno no acepta esas reglas, entonces está jugando a otra cosa. Se ha salido de la respectiva
“gramática” y se encuentra ubicado en otra “forma de vida” que no es la jurídica. Como se
diría en la política: es necesario “ensuciarse las manos”. No se puede ser jurista si se es
siempre honesto y correcto. Dicho con una imagen fuerte, pero gráfica: “Necesitamos
[juristas], al igual que necesitamos recolectores de basura, y en ambos casos deberíamos
esperar que huelan mal”” (p. 583).
Las conductas inmorales de los juristas tienen, en su opinión, varias fuentes, y de ahí la
clasificación que ofrece de las mismas. Unas son las conductas abiertamente inmorales y que
suponen también actos jurídicamente ilícitos: están tipificadas como delitos o como
infracciones administrativas. Otras son las tácita o inconscientemente inmorales, pero no
antijurídicas; se trata de vicios funcionales (incurrir en falsedades o en mentiras, por ejemplo)
y, por tanto, que resultan muy difíciles de corregir o bien es imposible hacerlo. Una tercera
fuente son las conductas inmorales por ausencia de controles, que serían fáciles de corregir, si
no fuera por la actitud obstruccionista de los propios profesionales del Derecho: “el gremio de
los juristas utiliza, al igual que otros gremios, una serie de estrategias de inmunización(…)para
evitar que las faltas y delitos de sus agremiados sean conocidos por el público” (p. 592). Y
finalmente estarían las conductas “intrínsecamente” inmorales, vinculadas con el carácter
mítico-simbólico del Derecho. Se trataría, según Salas, de una inmoralidad muchísimo más
grave que las otras, pues es prácticamente imposible de eliminar. Y esto es así porque el
Derecho se basa en un mito –el deseo de justicia y de certeza- que la realidad de la aplicación
del Derecho desmiente una y otra vez, pero que los aplicadores del Derecho no pueden
reconocer. De ahí la conclusión última a la que llega Salas:
“Esa forma de inmoralidad “intrínseca” consiste, esencialmente, en aparentar una serie de
cualidades (verdad, justicia, seguridad, certeza, uniformidad, estabilidad, etc.) que en la
realidad no existen o, si existen, están matizadas en grados diversos. Una cuota (mayor o
menor según los casos) de falsedad, deshonestidad y hasta de mentira es necesaria en muchos
pleitos jurídicos. Allí “toda la verdad” puede resultar mucho más nociva que la falsedad. Este
fenómeno obedece, básicamente, a que el ejercicio del Derecho –al igual que el de otras
profesiones- está sujeto a determinados “juegos del lenguaje” que demandan unos
comportamientos muy particulares para lograr los objetivos propuestos. De no seguirse esos
9
“juegos”, entonces la persona no es tomada en cuenta o los resultados que obtiene son muy
diferentes a los esperados” (p. 599).
Se trata pues, como decía, de dos versiones, débil y fuerte, de una misma tesis. Tratemos
entonces de enjuiciarlas en relación con los dos criterios que señalaba también al comienzo:
¿qué se entiende por profesión intrínsecamente inmoral?; ¿lo es la de abogado?
Las definiciones de uno y de otro autor de “profesión intrínsecamente inmoral” parecen
muy similares: para Vaz Ferreira supone un tipo de profesión que no puede ejercerse en
muchísimos casos si no es vulnerando las reglas de la “moral absoluta”, de la “justicia”; y para
Salas, aquella cuyo ejercicio cotidiano supone atentar contra normas de “la moral pública
dominante”. El que sean realmente idénticas depende, pues, de que por “moral absoluta” se
entienda lo mismo que por “moral pública dominante”. Ahora bien, yo no veo muy claro que la
identificación de los dos términos haya sido la intención de Vaz Ferreira al escribir el texto (que
era la transcripción de una conferencia pronunciada en 1908) al que me he hecho alusión
repetidamente. Me parece más bien que su referencia a la “moral absoluta” debería
interpretarse como una apelación no a la moral social (de la sociedad en la que está inserta el
profesional de la abogacía), sino a la moral crítica o reflexiva, a lo que debería considerarse
como correcto o incorrecto, con independencia de cuáles sean las opiniones que tenga la
gente al respecto. En todo caso, lo que parece claro es que hay dos formas de entender lo de
“profesión intrínsecamente inmoral” y de ello, de cada una de ellas, se derivan consecuencias
de cierta importancia.
Si entendemos que lo que quiere decirse con ello es que el ejercicio de ciertas profesiones
es considerado por la gente en general (por la opinión pública) como inmoral, entonces se
trataría de un concepto, por así decirlo, sociológico, empírico, de manera que podría
resolverse también empíricamente la cuestión de si existen o no (y en qué grado existen) ese
tipo de profesiones. Pero se trataría también de un concepto poco crítico y, en mi opinión, no
muy interesante: la gente (quienes no pertenecen al círculo de quienes forman parte de una
profesión) puede pensar que el ejercicio de la misma es (intrínsecamente) inmoral, pero ese
juicio podría estar equivocado: por desconocimiento de en qué consiste exactamente la
profesión o porque las opiniones dominantes sobre lo que es o no moral son el fruto de
prejuicios, supersticiones, sesgos ideológicos, etc. Si, como parece desprenderse de su texto,
esta es la manera como entiende Salas el concepto de “profesión intrínsecamente inmoral”,
entonces eso significa que su tesis es bastante menos radical –o menos crítica- de lo que
podría parecer a primera vista. Si la moral pública dominante se acepta sin someterla a ningún
10
tipo de revisión crítica, basarse en ella para emitir juicios morales tendría un significado
inevitablemente conservador, y el elemento crítico de la misma parece fácilmente
cuestionable. Incluso creo que hay razones para considerar que la concepción de Salas incurre
en auto-contradicción. En efecto, por un lado, el carácter mítico-simbólico del Derecho que es
lo que origina, según él, la inmoralidad intrínseca de las profesiones jurídicas (no solo de la de
abogado) funciona como tal mito en la medida en que (la justicia, la certeza, la determinación,
etc. del Derecho) sea aceptado no solo por los juristas profesionales, sino por la gente en
general: es difícil pensar que ese mito pudiera mantenerse si fuera una creencia meramente
gremial y resultara seriamente cuestionada por la opinión pública, por los que no pertenecen a
ese gremio. De manera que el mito consistiría entonces en creer en algo que es al menos
consistente con las creencias en las que se basa “la moral pública dominante”. Pero, por otro
lado, para justificar que se trata realmente de un mito, Salas no tendría más remedio que
apelar a una realidad que no puede ser la que refleja –o presupone- esa “moral pública
dominante”. En definitiva, no veo cómo pueda hacerse compatible la noción de mito y el
tomar como última referencia el concepto de “moral pública dominante”.
La otra posibilidad consiste en entender que lo que hace al carácter intrínsecamente
inmoral de una profesión es que su ejercicio sea contrario a una moral crítica (lo sea o no
también a la moral pública dominante). Estaríamos ahora frente a un concepto normativo,
incompatible con el escepticismo moral y que presupone, por lo tanto, cierto grado de
objetivismo: calificar a una profesión de intrínsecamente inmoral significaría entonces que en
el ejercicio más o menos normal de la misma el profesional realiza conductas carentes de
justificación moral, con independencia de cuáles sean las opiniones morales dominantes al
respecto. Yo creo que esa es, en efecto, la tesis defendida por Vaz Ferreira, quien, a diferencia
de Minor Salas, no es un escéptico moral. Pero entonces se abre un margen de duda en
relación a cómo ha de entenderse lo de “profesión intrínsecamente inmoral”, puesto que
necesitamos precisar (algo que ahora ya no se puede hacer recurriendo a datos empíricos) qué
es lo que desde una moral justificada puede decirse sobre comportamientos tales como mentir
o dañar a un inocente. Y aquí es posible que Vaz Ferreira haya asumido una concepción
absolutista de la moral que me parece cuestionable. O sea, en ese texto5
él parece interpretar
que los principios morales son absolutos, que habría que formularlos como normas
categóricas: siempre está prohibido mentir, causar un daño a otro, etc. Cuando quizás lo más
razonable sea entenderlos como principios prima facie, o sea, como normas que establecen
mandatos o permisiones que pueden tener alguna excepción cuando, en circunstancias
5
Pero no en otros. Vid. sobre ello Atienza 2014.
11
extraordinarias, chocan contra algún otro principio que, en esas condiciones, tenga un mayor
peso. Si fuera así, entonces cabría pensar que el ejercicio de ciertas profesiones, como la de
abogado, genera con cierta abundancia ese tipo de situaciones conflictivas en las que podría
estar justificado excepcionar alguno de los principios morales (por ejemplo, el de no mentir).
Pero eso no significa, o no necesariamente, que la profesión en cuestión sea intrínsecamente
inmoral.
A lo que lleva todo lo anterior es a pensar que la postura de Vaz Ferreira, su tesis de que la
profesión de abogado es intrínsecamente (necesariamente) inmoral, habría que sustituirla,
para que resulte plausible, por esta otra: El ejercicio de la abogacía entraña un verdadero
riesgo moral, y hay ciertas actitudes, más o menos frecuentes, que conviene evitar (y antes,
ser conscientes de ellas), porque fomentan ese riesgo: pensar que la posición institucional del
abogado es un salvoconducto que le libra de tener que plantearse cuestiones morales, no
darse cuenta de que lo anterior puede abocar a una pendiente resbaladiza, incurrir en autoengaño,
en excesivo optimismo o pesimismo, en formalismo…Esa revisión, yo creo, es
necesaria porque, de otra manera, el propio concepto de “profesión intrínsecamente inmoral”
que maneja Vaz Ferreira resultaría inconsistente. Si una profesión es social y moralmente
necesaria, entonces eso significa que su ejercicio contribuye a la realización de valores
morales. Pero entonces, no puede ser que al mismo tiempo sea intrínsecamente inmoral,
porque eso supondría algo así como que es la propia moral –la práctica de la moral- lo que
resulta imposible. Y eso no encaja, en mi opinión, en una concepción como la de Vaz Ferreira,
muy alejada de cualquier tipo de escepticismo o de nihilismo moral.
2.3.
La tercera alternativa, como antes señalaba, consiste en decantarse por alguno de los dos
polos de la oposición. O sea, aceptado que al abogado se le plantean genuinos problemas
morales y que la suya no es una profesión intrínsecamente inmoral, aparecen dos maneras
fundamentales de justificar la ética de los abogados. O, mejor dicho, dos formas de entender
esa ética: la una pone el énfasis en la defensa de los intereses del cliente y en lo que justifica al
abogado a actuar así; la otra subraya que las exigencias de la moral ordinaria son (deben ser)
un componente fundamental de la ética del abogado. Digamos, el abogado amoral frente al
abogado moralista. Obviamente, hay diversas maneras de defender cada una de esas dos
posiciones y podría pensarse también en soluciones intermedias. Aquí voy a referirme a una
célebre discusión que tuvo lugar en la segunda mitad de la década de los 80 entre dos juristas
estadounidenses, Stephen Pepper y David Luban, y que, me parece, permite ilustrar bien cada
12
una de esas dos posturas. Aunque en la polémica pueden advertirse elementos característicos
de una determinada cultura jurídica, la estadounidense, eso no impide que se le pueda dar a
cada una de esas dos concepciones un alcance bastante general.
Lo que Pepper (1986) se propone es justificar el punto de vista común entre los abogados
del carácter “amoral” de su profesión: mientras su comportamiento no vulnere el Derecho, el
responsable moral por las acciones que lleva a cabo el abogado en defensa de los intereses de
su cliente es exclusivamente este último. El aspecto original de su tesis radica en que Pepper
no se basa para defender esa postura, como es usual hacerlo, en la existencia de roles
diferentes entre el juez y el abogado (la doctrina a la que se refería Vaz Ferreira) que
caracterizan al sistema acusatorio (adversary system), sino en el valor de la autonomía. Su
punto de partida es que el acceso al Derecho es condición necesaria para que el individuo
pueda gozar de autonomía. Ahora bien, en sociedades tan juridificadas como las nuestras eso
no podría tener lugar si no es con la mediación de los abogados. Eso hace que los abogados
sean algo así como agentes morales instrumentales, al servicio del cliente, que no pueden
actuar de manera paternalista, no pueden pretender que sus opiniones morales estén por
encima de las del cliente. Más exactamente: si lo que pretende el cliente que contrata los
servicios de un abogado es la realización de conductas moralmente “malas” en un grado
elevado, entonces las mismas estarán ya prohibidas por el Derecho, de manera que el abogado
no necesitará efectuar un juicio moral; y si esto no es así, esto es, las conductas que el
abogado consideraría malas desde su concepción de la ética no están sin embargo prohibidas
por el Derecho (no son malas en un grado elevado), él debe abstenerse de efectuar juicios
morales en su relación con el cliente, pues en otro caso no respetaría la autonomía de este
último.
Pepper hace frente a dos posibles críticas que podrían dirigirse contra su tesis de la
amoralidad del abogado. La una se basaría en que el acceso al Derecho es desigual (y, por
tanto, también son desiguales las posibilidades de ejercer la autonomía), ya que ese acceso
está regulado por el mercado, de manera que la gente con más recursos económicos estaría
en una posición de ventaja. Su réplica es que eso no afecta a su postura, porque la misma no
tiene que ver con la distribución de un servicio, sino con el contenido moral de lo distribuido; y
el que los abogados prestaran sus servicios de acuerdo con sus propios valores morales no
contribuiría a una mayor igualdad, ni tampoco a una mayor justicia social. La otra crítica viene
a decir que el funcionamiento del sistema acusatorio sólo podría justificar un comportamiento
“amoral” del abogado en el contexto del proceso penal, pero eso dejaría fuera muchos otros
campos de actuación del abogado. Pepper está de acuerdo con esa limitación del modelo
13
acusatorio, pero no considera que ello afecte tampoco a su postura que, como se ha dicho, no
descansa en ese rasgo institucional que es más acusado en un sistema jurídico como el
estadounidense que en ordenamientos jurídicos del “civil law”. Su modelo de abogado no es
tanto el de quien tiene a su cargo una defensa penal en un sistema acusatorio, sino más bien el
del técnico que recibe de un cliente el encargo de hacer funcionar un mecanismo complejo (el
Derecho): y de lo que tiene que preocuparse un mecánico, un técnico, es precisamente de que
la máquina funcione, no de lo que el cliente pretenda hacer con ella.
La objeción a su postura que a Pepper le parece más seria es la que vendría del realismo
jurídico, en cuanto concepción iusfilosófica dominante entre los juristas estadounidenses y que
subraya el carácter indeterminado y manipulable del Derecho. Eso quiere decir que si la
autonomía del cliente está limitada únicamente (como ocurre en su modelo) por el Derecho,
esos límites, sencillamente, no están claros; más aún, el abogado amoral que es consultado
por un cliente que quiere ver cómo maximizar su autonomía dentro de los márgenes que le
permite el Derecho estaría contribuyendo en muchos casos a que se infrinja el Derecho y a que
el cliente se comporte –debido al asesoramiento “técnico” de su abogado- de una manera
inmoral. Pepper pone este ejemplo. Un cliente consulta a un abogado sobre las normas
aplicables al tratamiento que una determinada industria tendría que hacer de las aguas
contaminadas de amoniaco que vierte al exterior. La eliminación del amoniaco a que obliga la
normativa supone un alto coste, pero el abogado informa al cliente de que en la zona donde
está instalada la planta no se suelen hacer inspecciones, de que, en todo caso, los inspectores
no sancionan nunca si se trata de la primera vez que se comete la infracción y de que, si el
nivel de amoniaco es menor a tantos gramos por litro, aunque eso suponga incumplir con la
normativa, la Administración hace la vista gorda, debido a las limitaciones presupuestarias que
sufre.
Para hacer frente a este último problema, Pepper se plantea algunas alternativas: unas
serían de carácter social (incrementar los recursos para la puesta en práctica del Derecho,
incentivar las fuentes de autoridad moral de carácter no jurídico); y otras tendrían que ver con
la ética de la relación cliente-abogado. Entre estas últimas señala la posibilidad de convertir al
abogado en una especie de juez (o de policía) moral de su cliente, de recurrir a la objeción de
conciencia, y –lo que le parece de mayor interés- de promover un diálogo moral entre el
abogado y el cliente. Esto último permitiría que las decisiones del cliente estuviesen
informadas por el juicio moral del abogado, el cual podría desempeñar una cierta función de
educador moral; tendría, sin embargo, el inconveniente de que ese proceso dialógico
resultaría caro, puesto que exige tiempo, y de que puede no ser eficaz. La conclusión final a la
14
que llega Pepper es que “si se une la posibilidad de la objeción de conciencia a un amplio
diálogo moral y al valor moral inherente a facilitar el acceso al Derecho, lo que resulta (…) es
que el buen abogado puede ser una buena persona; desasosegada, pero buena” (p. 635).
En su contestación, Luban (1986) hace cinco comentarios al anterior planteamiento que
suponen una crítica matizada pero realmente de fondo a la anterior postura.
El primero, el más importante, consiste en rebatir la tesis del papel amoral del abogado. Lo
que a Luban le parece equivocado del razonamiento de Pepper es que este último considera
que la autonomía individual es un valor que prevalece siempre sobre el de la bondad o
corrección de una acción. Ello se debe, piensa, a no haber tenido en cuenta una importante
distinción que debe hacerse entre “la deseabilidad de que la gente actúe autónomamente” y
“la deseabilidad de su acto autónomo”: “Es bueno, deseable –escribe Luban- que yo sea quien
tome la decisión sobre si mentirte o no; es malo, indeseable, que yo te mienta” (p. 639). O sea,
es bueno que el abogado ayude al cliente para que este tome sus decisiones autónomamente,
pero si el ejercicio de esa autonomía da lugar a una acción inmoral, esto último es un
ingrediente que también debe contar en el juicio moral de conjunto. Luban señala también
que la idea de Pepper que antes veíamos de que el Derecho tiende a prohibir las acciones
intolerablemente inmorales (frente a las meramente inmorales) es cuestionable, puesto que
hay muchas otras razones (aparte de su dimensión de moralidad) para no prohibir
jurídicamente una acción: la imposibilidad o dificultad para controlar su aplicación, para
formular la prohibición en términos precisos, etc. En definitiva, no todo lo moralmente malo
(lo intolerablemente inmoral) está jurídicamente prohibido. Luban considera además que no
hay ninguna razón para oponerse a que los abogados operen como un filtro moral, como un
límite informal (en el sentido de no establecido por el Derecho) a la autonomía individual. El
abogado puede –y debe- negarse a cooperar con el cliente, y no sólo en casos de extrema
gravedad (en los que Pepper admitiría la objeción de conciencia): “en casi todo caso de
inmoralidad seria por parte del cliente, el bien de ayudar al cliente a realizar su autonomía
resulta superado por el mal de la acción inmoral que se propone el cliente” (p. 642). Luban
sostiene por ello lo que llama una “prerrogativa lisístrata” por parte del abogado, o sea,
negarse a prestar servicios a un cliente que pretende llevar a cabo una acción que el abogado
juzga inmoral, de manera análoga (de ahí el título de su artículo) a la Lisístrata de la obra de
Aristófanes del mismo nombre, que propone llevar a cabo una huelga sexual por parte de las
mujeres de los guerreros como forma de presionarles para que se esfuercen por lograr la paz.
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Además, en relación con el problema de la desigualdad en el acceso al Derecho, Luban
considera que el argumento de Pepper no es aceptable. En su opinión, el acceso al Derecho es
un bien comparativo: quien no tiene acceso al Derecho (o no en las condiciones de los
“ciudadanos de primera clase”) estaría justificado en pensar que sufre un daño en relación con
quienes sí lo tienen, y que si no todos tienen acceso al Derecho, entonces tampoco resulta
aceptable que lo tengan algunos. Está de acuerdo con Pepper en que al sistema acusatorio no
habría que darle tanta importancia en el debate sobre la ética de los abogados, aunque
considera que sigue jugando un papel relevante. Piensa que es muy acertado el
“descubrimiento” de Pepper de los efectos moralmente perniciosos que tiene el realismo
jurídico, pero aclara que debe distinguirse entre un realismo de alto nivel, que sería una
concepción iusfilosófica respetable, y un realismo de bajo nivel, que consiste en pensar que
uno tiene derecho a hacer algo (que lo que uno hace es conforme al Derecho) en la medida en
que su actuación no le acarree sanciones. Pues bien, en su opinión, la tesis de la función
amoral del abogado defendida por Pepper contribuye a favorecer este realismo de bajo nivel:
si el cliente (a través del asesoramiento del abogado) consigue que una acción suya (así, la
contaminación con amoniaco del ejemplo anterior) no sea sancionada, entonces eso
significaría pensar que ha actuado conforme a Derecho: que tenía derecho a actuar así.
Finalmente, Luban simpatiza con la idea del diálogo moral entre el abogado y el cliente, y
subraya que ese sería un primer paso (antes, por ejemplo, de recurrir a la objeción de
conciencia) en el modelo del abogado moralista que él defiende.
3.
Todo lo anterior invita a hacerse algunas preguntas que, desde luego, no pretendo contestar
de manera completa. Pero sí quiero sugerir algunas respuestas a las mismas que podrían
utilizarse (junto con las preguntas) como el guión para un debate en clase.
3.1.
Una pregunta obvia es la de si el esquema anterior ofrece un panorama completo de las
diversas posiciones que pueden adoptarse en relación con la ética de los abogados. Mi
impresión es que las cuatro que acabo de señalar son, por lo menos, las más sobresalientes.
Quiero decir que uno puede imaginar variantes de cada una de ellas o, más difícilmente,
combinaciones de varias de ellas, pero nada más. Claro que si no podemos concebir otras
posiciones, eso tendría que deberse al hecho de que el núcleo de la ética de los abogados
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reside en la posible contraposición entre los intereses del cliente y los intereses generales de la
moral. ¿Pero es así? ¿No es posible concebir otro tipo de conflicto ético en la práctica de la
abogacía que no tenga que ver con eso? ¿Cuál sería?
3.2.
Una variante de la anterior pregunta: ¿No podrían reducirse aún más las alternativas
consideradas? ¿Qué diferencia habría entre lo que he llamado “filosofía espontánea de los
abogados” (la posición 2.1.) y la posición defendida por Pepper (en 2.3.)? ¿No vienen a
sostener ambas que el abogado no necesita la moral, que su moral consiste en ser “amoral”?
Bueno, aunque parezca una sutileza, no es lo mismo prescindir de la moral (de la teoría
moral) que sostener positivamente la tesis de la amoralidad del abogado. En el segundo caso,
hay un ejercicio de reflexión que falta en el primero, y que realmente cambia las cosas. Y las
cambia, podríamos decir, en el mismo sentido en el que Habermas contrapone el habla
espontánea al discurso racional: este último supone problematizar la pretensión de que lo que
uno afirma es verdadero o correcto, o sea, supone someterse a lo que él llama la “coacción no
coactiva del mejor argumento”. Aplicado a nuestro ejemplo, Pepper se ve obligado a buscar
una fundamentación de su tesis, a plantearse posibles objeciones a la misma…y, en cierto
modo, a introducir ciertos elementos que la flexibilizan o la matizan. Quizás no sea poco.
3.3.
En el trasfondo de lo anterior está la cuestión de cómo entender las normas deontológicas. En
relación con ello, el jurista de formación tradicional se enfrenta con todo un dilema, que
consiste en lo siguiente. Por un lado, no se las puede considerar como normas morales, porque
el jurista no se ocupa de esas cosas; o sea, como hemos visto, si fueran normas morales,
entonces serían prescindibles, inútiles. Pero, por otro lado, considerarlas como normas
jurídicas tiene también sus problemas: algunos códigos deontológicos (muchos de los dirigidos
a los jueces) carecen de sanciones, lo que lleva a muchos juristas a pensar (equivocadamente)
que entonces son irrelevantes; y, en todo caso, muchas de las normas que figuran en ellos –
como ya se ha dicho- están dirigidas a construir el modelo de un profesional (un abogado)
excelente, lo que hace inevitable apelar a una noción, la de virtud, que no puede ser manejada
jurídicamente: nadie puede recibir una sanción por no lograr la excelencia en algo.
Ahora bien, ¿por qué no salir del dilema cuestionando lo que lo genera: una concepción
muy estrecha del Derecho ligada a la (falsa) pretensión de que existen límites precisos entre el
Derecho y el no-Derecho?
17
3.4.
Lo cual lleva a plantear la cuestión de cómo se relaciona la deontología jurídica (en particular,
la de los abogados) con la concepción positivista del Derecho. Tanto Pepper como Luban
mostraban la dificultad que para dar cuenta de los deberes morales de los abogados suponía
un cierto tipo de positivismo jurídico: el realismo jurídico (o una cierta versión del mismo).
Para decirlo en términos clásicos, la invitación a ver el Derecho desde el punto de vista del
“hombre malo” (o sea, de manera puramente instrumental) no parece, efectivamente, dejar
mucho espacio para la ética; recuérdese que Holmes construye ese célebre concepto en un
texto, La senda del Derecho, en el que defiende con gran énfasis la necesidad de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral. Pero la pregunta entonces es: ¿valdría eso para
cualquier tipo de positivismo jurídico, esto es, está obligado quien asume la tesis de la
separación (conceptual) entre el Derecho y la moral a defender la concepción que habíamos
llamado del abogado “amoralista”?
La respuesta, obviamente, es que no. Si el Derecho y la moral son cosas distintas, entonces
la moral puede obligar a alguien (sea o no abogado) a realizar alguna conducta que no sea la
establecida por el Derecho. Y es también claro que, en su célebre escrito, Holmes no pretendía
animar, ni tampoco justificar, a los juristas a comportarse de acuerdo con el modelo del
“hombre malo”. El problema del positivismo jurídico está, me parece a mí, en el otro polo, en
que esa concepción (en sus formas no vulgares) parece incompatible con la figura del abogado
moralista. Hay un reciente trabajo de Luigi Ferrajoli (2013) que ilustra bien este punto.
Ferrajoli parte de la misma contraposición que veíamos en el punto 2.3., pero piensa que
los dos modelos (él está considerando únicamente la situación de un abogado penalista)
pueden conciliarse a partir del derecho fundamental a la defensa. La idea es que, por un lado,
el abogado es solidario con los intereses del cliente y por eso, en relación con la posibilidad de
causar un daño a un tercero inocente, lo que “puede y debe hacer es exactamente todo lo
que, con excepción del derecho a mentir, su asistido haría personalmente si tuviera la
preparación técnica necesaria” (p. 210). Pero, por otro lado, la vinculación del abogado con la
corrección procesal (esa vendría a ser su manera de entender el elemento “moralista”) hace
que esté limitado por el deber de lealtad y probidad (recogido en el código civil italiano), que
no impone propiamente una obligación positiva, sino negativa: “aunque [esos deberes]…no
permiten al defensor aconsejar a su defendido que jure en falso, sí es cierto que él no podrá
desmentirlo sin violar su derecho a mentir. Y aunque al abogado no se le permita prestar falso
18
testimonio, él por supuesto no tiene el deber de declarar la verdad que, a lo mejor, conoce” (p.
211). Ferrajoli considera que ordinariamente es posible conciliar los dos modelos, pero
reconoce también que hay supuestos extraordinarios que plantean auténticos dilemas
morales. El caso límite y dramático sería “cuando el abogado tiene conocimiento de pruebas
de culpabilidad de su cliente, cuyo ocultamiento causaría la condena de un inocente” (p. 215);
en cuyo caso lo único que cabría sería remitir el dilema “a la conciencia del abogado” (p. 214)
sin que, al parecer, el análisis filosófico pueda hacer otra cosa que mostrar la existencia de un
problema ético. ¿Pero es eso cierto? ¿No es posible llevar a cabo un razonamiento objetivo (de
carácter moral) que haga un balance entre las diversas razones que, en principio, se le
presentan al abogado y que tendría que concluir, creo yo, que (salvo en alguna extrañísima
situación en la que se presentara alguna circunstancia absolutamente excepcional) las razones
para evitar que se castigue a un inocente superan a todas las otras? ¿No hay, en el fondo, un
escamoteo de los problemas morales cuando lo único que se hace es remitir su posible
solución a “la conciencia del abogado”? ¿Hay alguna manera de plantear con seriedad los
problemas de deontología jurídica si uno sigue aferrado a la tesis de la separación estricta
entre el Derecho y la moral? ¿No es el positivismo jurídico culpable de la falta de formación de
los juristas (jueces, abogados, etc.) en materia de filosofía moral?
3.5.
Un error frecuente que parece estar en el origen del escepticismo de muchos juristas (y no
juristas) en materia moral es la tendencia a pensar que los principios morales tienen un
carácter absoluto. Y como muchas veces parece que aplicar uno de esos principios (no causar
daño, no mentir) en determinadas circunstancias llevaría a consecuencias inasumibles, el
escéptico concluye que la moral no tiene más que un alcance subjetivo o relativo: no hay
principios morales objetivos, dictamina, sin darse cuenta de que hablar de principios objetivos
no significa lo mismo que hablar de principios sin excepciones o sin modulaciones.
En realidad, ni siquiera Kant, prototipo de absolutista moral, parece haber dejado de hacer
alguna excepción o, por lo menos, alguna matización en cuanto al carácter absoluto del
principio de que no se puede mentir. Y una matización que, además, viene muy a cuento en
relación con la deontología de los abogados.
Como se sabe, Kant (1989) llegó a afirmar que ni siquiera sería moralmente lícito mentir a
alguien que nos preguntara por el paradero de una determinada persona con el propósito de
asesinarla. Pero, sin embargo, al menos según la interpretación de Sandel (2011), Kant habría
hecho una interesante distinción entre mentir y decir algo cierto pero que lleva al engaño;
19
pues engañar a otro no diciéndole la verdad no supondría necesariamente ir en contra del
imperativo categórico. Sandel interpreta que eso es lo que habría hecho el propio Kant
cuando, en cierta ocasión, el rey Federico Guillermo II de Prusia le exigió que prometiera que
no volvería a ocuparse de asuntos que tuvieran que ver con la religión. Kant hizo esta
declaración: “Como fiel súbdito de Su Majestad, desistiré en adelante por completo de toda
disertación pública o escrito concernientes a la religión”. Ahora bien, Kant sabía que el rey no
viviría mucho tiempo y, de hecho, se consideró relevado de su promesa cuando, al cabo de
unos pocos años, se produjo la muerte del soberano: de esta manera, habría conseguido
engañar a los censores sin tener que mentirles. Y Sandel sugiere que esa misma estrategia es la
que habría utilizado el abogado defensor del presidente Clinton para justificar que este último
no habría mentido al pueblo americano al declarar: “nunca he tenido relaciones sexuales con
esa mujer [Monica Lewinsky]”. El presidente habría actuado mal e inducido al engaño a
propósito de sus relaciones con la famosa becaria, pero no habría mentido de acuerdo con la
definición que el diccionario da de lo que significa “relaciones sexuales” y que no incluye (o no
incluía entonces) el sexo oral. La relevancia de esa distinción vendría, entonces, a consisitir en
lo siguiente: “una afirmación que induce a error pero que, pese a ello, es verdadera no fuerza
o manipula al que la oye del mismo modo que una pura mentira. Si el que la escucha está
suficientemente atento, siempre podrá escapar del engaño” (Sandel 2011, p. 158).
¿Pero no es este entonces un buen argumento para negar el carácter intrínsecamente
inmoral de la profesión de abogado? ¿No presuponen, quienes sostienen esta última tesis, una
concepción inadecuada de la moral, al considerar que la misma consiste en una serie de
preceptos absolutos, que se aplican de manera inflexible y sin tener en cuenta las
singularidades de cada situación?
3.6.
Un problema interesante que plantea la deontología profesional del abogado es el del límite
del deber de lealtad. Un problema que, parece, podría abordarse de dos maneras distintas.
Una es contraponiendo el deber de lealtad (hacia el cliente, hacia los miembros de un cierto
grupo familiar, profesional, político…) a los deberes morales generales. La noción de deber
moral especial (referido a quienes están dentro de esos diversos ámbitos) tiene pleno sentido,
pero de ahí no se puede inferir que ese tipo de deber haya de prevalecer siempre frente a los
provenientes de la ética general. Como antes se ha dicho, el deber de evitar que se castigue a
un inocente es un claro límite al deber del abogado de ser leal hacia su cliente.
20
La otra forma de abordarlo consistiría en darse cuenta de que existen diversos círculos de
lealtad: de que, por ejemplo, frente a la lealtad hacia el cliente por parte del abogado estaría la
lealtad hacia el Derecho o hacia sus conciudadanos. Esta última parece ser la vía seguida por
escépticos como Richard Rorty (2002), que ve la justicia como una especie de lealtad ampliada.
Para él, los dilemas morales (donde podríamos incluir el que tiene que afrontar el abogado que
tiene que optar entre defender los intereses de su cliente y no dañar a un tercero inocente)
son conflictos entre lealtades y no, tal y como los presentaría un kantiano, un conflicto entre la
lealtad, que emana de los sentimientos, y la justicia, que proviene de la razón. Rorty llega a
afirmar que “la idea de una obligación moral universal de respetar la dignidad humana queda
sustituida por la idea de la lealtad frente a un grupo muy grande, es decir, la humanidad” (p.
84).
¿Pero es realmente satisfactoria esta última manera de enfocar la ética? ¿No está expuesta
a la pregunta, más o menos obvia, de por qué debemos ser leales: a un pequeño grupo o a
toda la humanidad?
3.7.
Si la lealtad la consideramos no como un sustituto, sino más bien como un ingrediente de la
justicia o de la moralidad, aparece ahora una nueva pregunta que es la de si existen unos
mismos principios de la moral, válidos para todos los campos de da la experiencia humana; por
ejemplo, el imperativo categórico kantiano, con sus tres formulaciones que contienen los
principios de igualdad (universalidad), dignidad y libertad (autonomía). O si, por el contrario,
algunas regiones de la praxis humana (la ocupada por la política o por el ejercicio de diversas
profesiones) deben contar con códigos morales específicos no coincidentes –o no del todocon
el de la moral general; en el caso de profesiones como la abogacía, entre otras cosas por el
peso que aquí adquieren los deberes de lealtad.
Pues bien, a mí me parece que hay buenas razones para descartar esta segunda opción y
para pensar que la ética es única, que son los mismos principios los que rigen en todos los
campos de la experiencia humana, aunque esos principios pueden tener modulaciones
distintas, precisamente al tener que ser ponderados en relación con situaciones muy diversas.
Y una de esas razones es que, si no fuera así, resultaría muy difícil poder construir una
personalidad coherente. Aunque muchos profesionales (abogados, jueces, etc.) vean las cosas
de otra manera, yo creo que no es posible para nadie escindir de manera radical su vida
21
profesional y su vida privada. Precisamente, esa no escisión es un rasgo característico del
concepto de profesión en sentido estricto.
3.8.
Una obvia pregunta a hacerse –la última- es la de cuál de las cuatro posiciones analizadas en el
apartado 2 resulta ser más satisfactoria. Y el lector que haya llegado hasta aquí habrá
averiguado de sobra que mis preferencias están por la última: la que hemos llamado del
abogado moralista, entendiendo por tal, el abogado que es consciente de que se pueden
cometer acciones gravemente inmorales sin infringir el Derecho o, mejor dicho, haciendo uso
del mismo; y que quien contribuye a esos males no puede justificar su conducta alegando que
se limita a defender los intereses de su cliente o a hacer posible su autonomía o que,
simplemente, desarrolla un rol profesional –la defensa de parte- en un contexto institucional
en el que otros cumplen la función de defender los intereses de la otra parte o de decidir el
conflicto desde una posición de imparcialidad e independencia.
Esto no significa desconocer el carácter necesariamente parcial del abogado, sino que de lo
que se trata es de poner un límite a esa parcialidad que, por lo demás, cuenta con una
justificación racional: de otra manera no se podría lograr –en una sociedad compleja- que los
individuos pudiesen satisfacer muchos de sus derechos (fundamentales o no). Pero el abogado
tiene que ponderar los valores que contribuye a realizar en el ejercicio de su profesión con los
que, en ciertas ocasiones, puede poner en riesgo (daños a terceros inocentes, afectación a
intereses colectivos) y del balance de la misma puede resultar que hay ocasiones en las que él
no puede –no debe- moralmente realizar ciertas acciones, aunque las mismas no contradigan
el Derecho positivo. Dicho de otra manera, el Derecho –la abogacía- no es una profesión
intrínsecamente inmoral, pero sí una profesión de riego moral. Algo que es coherente con una
concepción no positivista del Derecho que ve en el mismo no sólo un fenómeno autoritativo
sino, sobre todo, una empresa con la que se trata de obtener ciertos fines y valores. No
siempre es fácil alcanzarlos y a veces puede resultar imposible, pues nuestros Derechos son
también ambiguos: están involucrados tanto en los procesos de liberación humana como en
los de opresión. Por eso, lo que no puede hacer el jurista, el abogado, es desentenderse de la
tensión moral que necesariamente caracteriza a las profesiones jurídicas.
22
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Atienza, Manuel: Reflexiones sobre ética judicial, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México DF, 2008
---------------------:”¿Por qué no conocí antes a Vaz Ferreira?, en Revista de la Facultad de
Derecho, nº 36, Universidad de la República, Uruguay 2014.
--------------------:”Ética para fiscales”, en Jueces para la democracia, nº 79, 2014
Ferrajoli, Luigi: “Sobre la deontología profesional de los abogados”, en García Pascual, C.
(coord.), El buen jurista. Deontología del Derecho, Tirant lo Blanc, Valencia, 2013.
Holmes, Oliver W.: La senda del Derecho,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975.
Kant, Inmanuel: “Sobre un presunto derecho a mentir por filantropía”, en Teoría y práctica,
Tecnos, Madrid, 1989.
La Torre, Massimo: “Variaciones sobre la moral del abogado: ambigüedades normativas,
teorías deontológicas, estrategias alternativas”, en García Pascual, C. (coord.), El buen jurista.
Deontología del Derecho, Tirant lo Blanc, Valencia, 2013.
Luban, David: “The Lysistratian Prerrogative: A response to Stephen Pepper”, en American Bar
Foundation Research Journal, 1986.
Pepper, Stephen L.: “The Lawyer,s Amoral Ethical Role: A Defense, A Problem, and Some
Possibilities”, en American Bar Foundation Research Journal, 1986.
Rorty, Richard: Filosofía y futuro, Fedisa, Barcelona, 2002
Salas, Minor: “¿Es el Derecho una profesión inmoral?”, en Doxa nº 30, 2007.
Sandel, Michael J.: Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, Ed. Debate, Barcelona, 2011.
23
Vaz Ferreira, Carlos: Moral para intelectuales, Imprenta “El siglo ilustrado”, Montevideo, 1920.
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